Opel unterliegt im Markenrechtsstreit vor dem BGH – Fall „Spielzeugautos“

Gericht: BGH Entscheidungstyp: Urteil Verkündungsdatum: 14.01.2010 Aktenzeichen: I ZR 88/08

für Recht erkannt:


Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Nürnberg - 3. Zivilsenat

- vom 29. April 2008 wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Revision einschließlich der Kosten des Streithelfers trägt die Klägerin.


Von Rechts wegen


Tatbestand:


Die Klägerin, die Adam Opeal GmbH, ist ein bekanntes Unternehmen der Automobilindustrie.

Sie ist Inhaberin der unter anderem für Landfahrzeuge und Spielzeug eingetragenen deutschen
Bildmarke Nr. 1157264 (im Folgenden: Opel-Blitz-Zeichen):



Die Klägerin vertreibt sowohl selbst als auch durch Drittunternehmen Spielzeugmodelle ihrer
Kraftfahrzeuge.


Die Beklagte vertreibt unter anderem Spielzeugmodellfahrzeuge unter der Bezeichnung
"cartronic®". Im Januar 2004 wurde ein funkgesteuertes Spielzeugmodellauto, das ein
verkleinertes Abbild eines Opel Astra V8 Coupé darstellte und am Kühlergrill das
Opel-Blitz-Zeichen trug, in einer durchsichtigen Verpackung angeboten. In der Verpackung
befand sich eine sichtbare Gebrauchsbeschreibung, auf deren Vorderseite das Zeichen
"cartronic®" angebracht war; auf der - ebenfalls sichtbaren - Rückseite waren die
Firmenbezeichnung "Autec" und der Sitz der Beklagten angegeben. Das Funksteuerungsteil des
Modellfahrzeugs war gleichfalls mit der Kennzeichnung "cartronic®" und der
Unternehmensbezeichnung der Beklagten versehen.

Die Klägerin sieht in der Verwendung des Opel-Blitz-Zeichens auf dem Kühlergrill des von
der Beklagten vertriebenen Spielzeugmodellautos eine Verletzung ihrer Marke. Sie hat die
Beklagte auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Feststellung der Schadensersatzpflicht und
Vernichtung der im Besitz der Beklagten befindlichen Verletzungsgegenstände in Anspruch
genommen.

Die Beklagte, auf deren Seite der Deutsche Verband der Spielwaren-Industrie e.V. dem
Rechtsstreit als Streithelfer beigetreten ist, hat demgegenüber geltend gemacht, die
angesprochenen Verkehrskreise verstünden das auf ihrem Spielzeugauto angebrachte
Opel-Blitz-Zeichen nicht als Herkunftshinweis, sondern sähen darin nur ein Detail einer
vorbildgetreuen Nachbildung.

Das Landgericht hat das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof der Europäischen Union
gemäß Art. 234 EG (jetzt Art. 267 AEUV) folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:


1. Stellt die Benutzung einer auch für "Spielzeug" geschützten Marke eine Benutzung als
Marke i.S. von Art. 5 Abs. 1 lit. a der Markenrechtsrichtlinie dar, wenn der Hersteller
eines Spielmodellautos ein real existierendes Vorbildfahrzeug in verkleinertem Maßstab
einschließlich der auf dem Vorbild angebrachten Marke des Markeninhabers nachbildet und in
Verkehr bringt?

2. Falls die Frage in Nummer 1 bejaht wird:
Ist die in Frage 1 beschriebene Art der Benutzung der Marke eine Angabe über die Art oder
Beschaffenheit des Modellfahrzeugs i.S. von Art. 6 Abs. 1 lit. a der
Markenrechtsrichtlinie?

3. Falls die Frage in Nummer 2 bejaht wird:
Welche Kriterien sind in Fällen dieser Art maßgebend, um beurteilen zu können, wann die
Benutzung der Marke den anständigen Gepflogenheiten in Handel oder Gewerbe entspricht?
Ist dies insbesondere der Fall, wenn der Hersteller des Modellfahrzeugs auf der Verpackung
und auf einem zur Benutzung des Modells erforderlichen Zubehörteil ein für den Verkehr als
Eigenmarke erkennbares Zeichen sowie seine Unternehmensbezeichnung unter Nennung seines
Firmensitzes anbringt?

Der Gerichtshof hat die Vorlagefragen mit Urteil vom 25. Januar 2007 (C-48/05, Slg. 2007,
I-1017 = GRUR 2007, 318 = WRP 2007, 299 - Adam Opel) wie folgt beantwortet:

1. Ist eine Marke sowohl für Kraftfahrzeuge - für die sie bekannt ist - als auch für
Spielzeug eingetragen, stellen die Anbringung eines mit dieser Marke identischen Zeichens
auf verkleinerten Modellen von Fahrzeugen der genannten Marke durch einen Dritten ohne die
Erlaubnis des Inhabers der Marke, um diese Fahrzeuge originalgetreu nachzubilden, und die
Vermarktung der genannten Modelle - eine Benutzung i.S. des Art. 5 Abs. 1 lit. a
der Markenrechtsrichtlinie dar, die der Inhaber der Marke verbieten darf,
wenn diese Benutzung die Funktionen der Marke als für Spielzeug eingetragene Marke
beeinträchtigt oder beeinträchtigen könnte;- eine Benutzung i.S. des Art. 5 Abs. 2
dieser Richtlinie dar, die der Inhaber der Marke verbieten darf - sofern der in dieser
Bestimmung beschriebene Schutz im nationalen Recht vorgesehen wurde -,
wenn diese Benutzung die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung
der Marke als für Kraftfahrzeuge eingetragene Marke ohne rechtfertigenden Grund in
unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.

2. Ist eine Marke unter anderem für Kraftfahrzeuge eingetragen, stellen die Anbringung
eines mit dieser Marke identischen Zeichens auf verkleinerten Modellen von Fahrzeugen der
genannten Marke durch einen Dritten ohne die Erlaubnis des Inhabers der Marke, um diese
Fahrzeuge originalgetreu nachzubilden, und die Vermarktung der genannten Modelle keine
Benutzung einer Angabe über ein Merkmal dieser Modelle i.S. des Art. 6 Abs. 1 lit. b der
Markenrechtsrichtlinie dar.

Das Landgericht hat die Klage daraufhin abgewiesen (LG Nürnberg-Fürth WRP 2007, 840). Die
Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben (OLG Nürnberg GRUR-RR 2008, 393 = WRP 2008,
1257).

Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr
Klagebegehren weiter. Die Beklagte und ihr Streithelfer beantragen, das Rechtsmittel
zurückzuweisen.



Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin könne die auf ihre Bildmarke
gestützten Klageansprüche nicht aus § 14 Abs. 2 Nr. 1 und 3 MarkenG herleiten. Zur
Begründung hat es ausgeführt:

Die Beklagte benutze zwar die für Spielzeug eingetragene Marke der Klägerin i.S. von § 14
Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, wenn sie das Opel-Blitz-Zeichen auf einem Modellfahrzeug anbringe.

Dadurch werde jedoch die Herkunftsfunktion der Marke nicht verletzt. Wenn ein Spielzeugauto
in Form des maßstabgetreuen Abbildes eines real existierenden Vorbildfahrzeugs
einschließlich der auf dem Fahrzeug an vorbildgetreuer Stelle angebrachten Marke
hergestellt werde, sei damit nicht die Funktion dieser Marke als Herstellerhinweis
verletzt. Denn zur Abbildung der Wirklichkeit gehöre bei einem Modellauto auch die Marke,
die das Auto an der entsprechenden Stelle trage. Wenn die Beklagte das Opel-Blitz-Zeichen
auf dem Kühlergrill anbringe, dann werde der Verbraucher dies als detailgetreue Nachbildung
des großen Fahrzeugs verstehen und - wenn überhaupt - mit einer Marke für Kraftfahrzeuge,
aber nicht für Spielzeugautos in Verbindung bringen.

Ein nicht unerheblicher Teil von Spielzeug bestehe in der möglichst detailgetreuen
Nachbildung der Erwachsenenwelt, insbesondere in der Nachbildung von Fortbewegungsmitteln
wie Autos, Schiffen und Eisenbahnen. Wenn aber diese Erwachsenenwelt entsprechend den
Erwartungen an Spielzeug abgebildet werden solle, dann müsse die Ware "Modellauto" zur
Vervollständigung der Abbildung auch mit dem Markenzeichen des jeweiligen großen Vorbildes
an der originalgetreuen Stelle versehen werden. Ein Modellauto ohne das Zeichen des
jeweiligen Produzenten würde den Charakter eines Modellautos verlieren; es wäre irgendein
Spielzeugauto und gerade kein Modellauto. Dass der angesprochene Verbraucher im
Opel-Blitz-Zeichen keinen Hinweis auf die Herkunft sehe, werde durch die von der Klägerin
selbst durchgeführte Verkehrsbefragung bestätigt. Aus ihr folge, dass nur 13% aller
Befragten und 11% derjenigen Befragten, die zumindest hin und wieder Spielzeug- oder
Modellautos kaufen oder verwenden, in dem Opel-Blitz-Zeichen einen Anknüpfungspunkt für die
Identifizierung des Herstellers gesehen hätten.

Für eine Verletzung der Marke, soweit sie für Kraftfahrzeuge eingetragen sei, nach § 14
Abs. 2 Nr. 3 MarkenG fehle es sowohl an einer Rufbeeinträchtigung als auch an einer
unlauteren Rufausnutzung im Sinne dieser Vorschrift.

II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

1. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei eine Verletzung der Marke der Klägerin nach §
14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG durch die Beklagte verneint.

a) Die Vorschrift des § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG setzt Art. 5 Abs. 1 lit. a MarkenRL um und
ist daher richtlinienkonform auszulegen. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der
Europäischen Union sind die Voraussetzungen von Art. 5 Abs. 1 lit. a MarkenRL erfüllt, wenn
die Benutzung des mit der Marke identischen Zeichens im geschäftlichen Verkehr ohne
Zustimmung des Markeninhabers für Waren und Dienstleistungen erfolgt, die mit denjenigen
identisch sind, für die die Marke eingetragen ist, und wenn das Zeichen wie eine Marke
benutzt wird, d.h. die Benutzung des Zeichens durch den Dritten die Funktionen der Marke
und insbesondere ihre wesentliche Funktion, den Verbrauchern die Herkunft der Waren oder
Dienstleistungen zu garantieren, beeinträchtigt oder beeinträchtigen kann (vgl. EuGH, Urt.
v. 18.6.2009 - C -487/07, GRUR 2009, 756 Tz. 58 = WRP 2009, 930 - L'Oréal/Bellure, m.w.N.;
vgl. ferner EuGH, Beschl. v. 19.2.2009 - C -62/08, GRUR 2009, 1156 Tz. 42 - UDV North
America/Brandtraders). Zu den Funktionen der Marke gehören neben der Hauptfunktion, der
Gewährleistung der Herkunft, auch ihre anderen Funktionen wie unter anderem die
Gewährleistung der Qualität der mit ihr gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung oder die
Kommunikations-, Investitions- oder Werbefunktionen (EuGH GRUR 2009, 756 Tz. 58 -
L'Oréal/Bellure). Der nach Art. 5 Abs. 1 lit. a MarkenRL gewährte Schutz ist somit weiter
als der Schutz nach Art. 5 Abs. 1 lit. b MarkenRL (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG), dessen
Anwendung das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr und demnach die Möglichkeit einer
Beeinträchtigung der Hauptfunktion der Marke voraussetzt (EuGH GRUR 2009, 756 Tz. 59 -
L'Oréal/Bellure). Kann die Benutzung des mit der Marke identischen Zeichens keine der
Funktionen der Marke beeinträchtigen, kann der Markeninhaber ihr auf der Grundlage von Art.
5 Abs. 1 lit. a MarkenRL nicht widersprechen (EuGH GRUR 2009, 756 Tz. 60 -
L'Oréal/Bellure).

b) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Benutzung des
Opel-Blitz-Zeichens auf den Modellautos der Beklagten die Herkunftsfunktion der Marke der
Klägerin nicht beeinträchtigt.

aa) Der Gerichtshof der Europäischen Union hat in seiner Entscheidung vom 25. Januar 2007
in dieser Sache ausgeführt, dass die in Rede stehende Benutzung des Zeichens durch die
Beklagte die Hauptfunktion des Opel-Logos als für Spielzeug eingetragene Marke nicht
beeinträchtigt, sofern die maßgeblichen Verkehrskreise das identische Zeichen auf den von
der Beklagten vertriebenen verkleinerten Modellen nicht als Angabe darüber verstünden, dass
diese Waren von der Klägerin oder einem mit dieser wirtschaftlich verbundenen Unternehmen
stammten (EuGH GRUR 2007, 318 Tz. 24 - Adam Opel). Die entsprechende Feststellung durch
Bezugnahme auf den Durchschnittsverbraucher sei Sache des vorlegenden Gerichts (aaO Tz.
25).

bb) Das Berufungsgericht hat - wie bereits das Landgericht - festgestellt, dass die
angesprochenen Verbraucher das auf den Modellautos der Beklagten angebrachte
Opel-Blitz-Zeichen nur als Abbildungsdetail der Wirklichkeit - nämlich als Abbildung der
Marke, die das detailgetreu nachgebildete Auto an der entsprechenden Stelle trägt -
verstehen und darin keinen Hinweis auf die Herkunft des mit dem Zeichen versehenen
Modellautos erblicken.

cc) Die gegen diese Feststellung gerichteten Rügen der Revision bleiben erfolglos.

(1) Entgegen der Auffassung der Revision reicht es für die Annahme einer Beeinträchtigung
der Herkunftsfunktion nicht aus, dass die angesprochenen Verbraucher das auf den
Modellautos der Beklagten originalgetreu angebrachte Opel-Blitz-Zeichen als dieses
und damit als die Marke erkennen, mit denen die Klägerin ihre entsprechenden
Kraftfahrzeuge kennzeichnet. Der Tatbestand des § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG
(Art. 5 Abs. 1 lit. a MarkenRL) ist - soweit eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion in
Rede steht - nur erfüllt, wenn die Herkunftsfunktion in Bezug auf die identischen Waren
oder Dienstleistungen beeinträchtigt ist oder sein kann. Warenidentität besteht im
Streitfall nur insofern, als die Beklagte Modellautos mit dem Opel-Blitz-Zeichen vertreibt
und die Marke der Klägerin auch für Spielzeug eingetragen ist. Soweit die Klagemarke ferner
für Kraftfahrzeuge eingetragen ist, liegt schon keine Benutzung für identische Waren i.S.
von § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG (Art. 5 Abs. 1 lit. a MarkenRL) vor (vgl. EuGH GRUR 2007, 318
Tz. 30 - Adam Opel). Es ist daher im Rahmen von § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG unbeachtlich, ob
die angesprochenen Verbraucher in dem auf dem Modellauto angebrachten Zeichen die für
Kraftfahrzeuge eingetragene und verwendete Marke der Klägerin sehen. Maßgeblich ist
vielmehr, ob die Verbraucher in dem Zeichen einen Hinweis auf die Herkunft der Modellautos
selbst sehen. Das hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei verneint.

(2) Die Ergebnisse der von der Klägerin vorgelegten Verkehrsbefragung stehen - wie das
Berufungsgericht ohne Rechtsfehler angenommen hat - der Feststellung nicht entgegen, dass
die angesprochenen Verbraucher in dem auf dem Spielzeugmodell der Beklagten angebrachten
Opel-Blitz-Zeichen keinen Hinweis auf die Herkunft dieses Produkts aus einem bestimmten
Unternehmen sehen. Auf die Frage, wen sie als Hersteller des ihnen gezeigten Spielzeugautos
der Beklagten ansehen, haben nur 13% aller befragten Verkehrsteilnehmer sowie 11%
derjenigen Befragten, die zumindest hin und wieder Spielzeug- oder Modellautos kaufen oder
verwenden, das Unternehmen der Klägerin benannt; 38% aller Befragten sowie 48% des engeren Verkehrskreises haben dagegen "Autec/Cartronic" angegeben. Die Auffassung des Berufungsgerichts, auch dies bestätige, dass das Opel-Blitz-Zeichen im konkreten Fall von einer für das Verbraucherverständnis relevanten Anzahl nicht als Hinweis auf die Herkunft des Modellautos verstanden werde, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

Entgegen der Rüge der Revision ist diese Würdigung des Umfrageergebnisses durch das
Berufungsgericht nicht deshalb von Rechtsirrtum beeinflusst, weil der bloße Umstand, dass
ein Teil der Verbraucher aufgrund der Produktaufmachung "Autec" oder "Cartronic" als
Hersteller identifiziere, es nicht ausschließe, dass die Befragten annähmen, es handele
sich um ein mit der Klägerin wirtschaftlich verbundenes Unternehmen. Das Berufungsgericht
hat sich durchaus mit der Frage befasst, ob bei den angesprochenen Verbrauchern aufgrund
des auf dem Modellauto der Beklagten angebrachten Opel-Blitz-Zeichens die Vorstellung
entsteht, diese Ware stamme von einem mit der Klägerin wirtschaftlich verbundenen
Unternehmen; es hat diese Frage letztlich verneint. Dabei hat es die von ihm als bekannte
und inzwischen sogar als üblich festgestellte Gewohnheit berücksichtigt, entweder auf den
Spielzeugautos selbst oder auf der Verpackung einen Vermerk anzubringen, der darauf
hinweist, dass die Marke des Herstellers des Originalautos, zum Beispiel "Opel", "unter
Lizenz" benutzt werde. Solche Lizenzvermerke seien geeignet, beim Verbraucher die
Vorstellung hervorzurufen, der Hersteller des Modellautos benötige eine Erlaubnis des
jeweiligen Fahrzeugherstellers. Diese Vorstellung, so das Berufungsgericht weiter, knüpfe
jedoch nicht an die Ware "Spielzeugauto", sondern an die Ware "Kraftfahrzeug" an.
Anknüpfungspunkt der Vorstellung des Verbrauchers, der Hersteller des Modellautos benötige
eine Erlaubnis, sei das reale Kraftfahrzeug in seiner Gesamtheit einschließlich der es als
bestimmten Typ identifizierenden Marke.

Die Feststellung des Berufungsgerichts, der angesprochene Verbraucher schließe allenfalls
wegen des "Nachmachens" des Kraftfahrzeugs in seiner Gesamtheit, nicht jedoch wegen
Verwendung der ihm bekannten Marke der Klägerin auf Lizenzbeziehungen zwischen den
Parteien, ist als solche aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Entgegen der Rüge der
Revision ist sie insbesondere nicht erfahrungswidrig. Die vom Berufungsgericht zugrunde
gelegte Vorstellung des Verkehrs stimmt beispielsweise mit der rechtlichen Beurteilung beim
Bestehen eines Geschmacksmusterschutzes für die Gesamtgestaltung des Kraftfahrzeugs
überein, der sich auch auf Nachbildungen als Spielzeug beziehen kann (vgl. BGH, Urt. v.
12.10.1995 - I ZR 191/93, GRUR 1996, 57, 59 = WRP 1996, 13 - Spielzeugautos; Eichmann in
Eichmann/von Falckenstein, Geschmacksmustergesetz, 3. Aufl., § 38 Rdn. 30). Das
Berufungsgericht ist ferner mit Recht davon ausgegangen, dass es für die Annahme, die
Herkunftsfunktion der für Spielzeug eingetragenen Klagemarke sei i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 1
MarkenG beeinträchtigt, nicht genügt, wenn die Vorstellung des angesprochenen Verkehrs, das
Spielzeugauto stamme von einem mit der Klägerin durch Lizenzbeziehungen verbundenen
Unternehmen maßgeblich auf anderen Umständen beruht als auf einer Verwendung des
Opel-Blitz-Zeichens als Marke (gerade) für Spielzeug. Selbst wenn sich die Annahme des
Verbrauchers, der Hersteller des Spielzeugautos benötige eine Lizenz, darauf gründen
sollte, dass das Kraftfahrzeug in seiner Gesamtheit nachgebildet wird und damit
zwangsläufig in die Nachbildung die auf dem Originalfahrzeug angebrachten Marken einbezogen
sind, kann daraus - entgegen der Auffassung der Revision - keine Beeinträchtigung der
Herkunftsfunktion der für Spielzeug eingetragenen Klagemarke hergeleitet werden. Die auf
etwaige Lizenzbeziehungen bezogenen Herkunftsvorstellungen des Verkehrs knüpfen auch dann
an die Verwendung der betreffenden Marken gerade für Kraftfahrzeuge und eben nicht für
Spielzeug an. Eine darin möglicherweise liegende Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion
(dieser Marken) wird jedoch vom Schutzbereich des § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG (Art. 5 Abs. 1
lit. a MarkenRL) nicht erfasst.

c) Für eine Verletzung anderer Funktionen als der Herkunftsfunktion der für Spielzeug
eingetragenen Marke der Klägerin ist im Streitfall nichts ersichtlich. Die von der Klägerin
angesprochene Garantiefunktion - die Marke bietet Gewähr dafür, dass alle Waren, die mit
ihr versehen sind, unter der Kontrolle eines einzigen Unternehmens hergestellt worden sind,
das für ihre Qualität verantwortlich gemacht werden kann - ist hinsichtlich der für
Spielzeug eingetragenen Klagemarke nicht berührt, da die angesprochenen Verbraucher die
Verwendung des Opel-Blitz-Zeichens auf dem Modellauto der Beklagten nicht auf die Ware
"Spielzeug" beziehen. Dies gilt auch für sonstige Funktionen der für Spielzeug
eingetragenen Klagemarke. Deren Qualitäts-, Werbe-, Kommunikations- oder
Investitionsfunktion wird durch die Verwendung des Opel-Blitz-Zeichens auf dem Modellauto
der Beklagten nicht beeinträchtigt, weil das Opel-Blitz-Zeichen vom Verkehr schon nicht mit
von der Klägerin hergestellten Spielzeugautos in Verbindung gebracht wird. Auf die Frage,
ob möglicherweise die Qualitäts-, Werbe-, Kommunikations- oder Investitionsfunktion der für
Kraftfahrzeuge eingetragenen Marke der Klägerin beeinträchtigt ist, kommt es in diesem
Zusammenhang nicht an, da der Schutzumfang des § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG auch hinsichtlich
der Waren oder Dienstleistungen, für die das Zeichen benutzt wird, auf den
Identitätsbereich, hier also auf Spielzeug, beschränkt ist.

2. Die Benutzung eines mit der Marke identischen Zeichens kann über den Bereich der mit
Herkunftsvorstellungen für identische Waren und Dienstleistungen verbundenen Verwendung
hinaus allerdings nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG (Art. 5 Abs. 1 lit. b MarkenRL) dann
untersagt werden, wenn die durch die Marke und das Zeichen erfassten Waren oder
Dienstleistungen zwar nicht identisch, aber jedenfalls ähnlich sind und die Gefahr von
Verwechslungen besteht. Im Streitfall sind Kraftfahrzeuge und Spielzeug- oder Modellautos
jedoch keine ähnlichen Waren (vgl. EuGH GRUR 2007, 318 Tz. 34 - Adam Opel). Der Umstand,
dass Hersteller von Kraftfahrzeugen Lizenzen für die Produktion von Modellautos vergeben,
die ihre Fahrzeuge in verkleinerten Form nachbilden, genügt für die Annahme einer
Warenähnlichkeit nicht (vgl. BGH, Urt. v. 19.2.2004 - I ZR 172/01, GRUR 2004, 594, 596 =
WRP 2004, 909 - Ferrari-Pferd).

3. Ansprüche wegen Verletzung der für Kraftfahrzeuge eingetragenen Marke der Klägerin nach
§ 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG (Art. 5 Abs. 2 MarkenRL) hat das Berufungsgericht gleichfalls
rechtsfehlerfrei verneint.

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, eine Beeinträchtigung des Rufs der für
Kraftfahrzeuge - nach ihrem Vorbringen - bekannten Marke der Klägerin scheide aus, weil
sich selbst eine - möglicherweise - schlechte Qualität eines Modellautos auf den Ruf des
Originalkraftfahrzeugs nicht auswirke; dieser werde maßgeblich durch regelmäßige Tests und
Erfahrungsberichte sowie ei-gene praktische Erfahrungen des Verbrauchers mit der Qualität
des Fahrzeugs geprägt. Die Ansicht der Revision, es sei außerordentlich naheliegend, dass
eine gute oder weniger gute Qualität der Spielzeugautos auch das Bild beein-flusse, das die
Verbraucher von der Fahrzeugmarke selbst hätten, zeigt nicht auf, dass die gegenteilige
tatrichterliche Würdigung auf einem Rechtsfehler beruht. Eine unlautere Beeinträchtigung
(oder Ausnutzung) des Rufs der für Kraft-fahrzeuge eingetragenen Marke der Klägerin kann
sich entgegen der Auffas-sung der Revision somit auch nicht daraus ergeben, dass die
Spielzeugautos der Beklagten nach dem Vortrag der Klägerin qualitativ und im Design nicht
deren Anforderungen genügten.

b) Eine Ausnutzung des Rufs der für Kraftfahrzeuge eingetragenen Marke der Klägerin ist
nach der Feststellung des Berufungsgerichts zwar insoweit gegeben, als mit der Nachbildung
von Kraftfahrzeugen, die es in der Wirklich-keit gibt, zwangsläufig durch die entsprechende
Gestaltung des Spielzeugmodells eine Anlehnung (auch) an den Ruf des Herstellers des
Kraftfahrzeugs oder dessen Marke verbunden ist. Von einer Rufausnutzung "in unlauterer
Wei-se" i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG könne jedoch nur dann gesprochen wer-den, wenn
über die bloße wirklichkeitsgetreue Abbildung hinaus in anderer Weise versucht werde, den
Ruf, den das Kraftfahrzeug der Klägerin genieße, werblich zu nutzen. Da dies bei dem
Vertrieb der Spielzeugautos der Beklagten unterbleibe, diese vielmehr ihre eigenen Marken
verwende und sich jeglicher Zusammenhang allein aus der spielzeughaft verkleinerten
Nachbildung des Originals zwangsläufig wie beiläufig ergebe, fehle es an dem Merkmal der
unlauteren Ausnutzung.

Auch die dagegen gerichteten Angriffe der Revision verhelfen ihr nicht zum Erfolg. Soweit
sie auf den Vortrag der Klägerin verweist, dass die Verbrau-cher auf das Vorhandensein der
Fahrzeugmarke auf dem Spielzeugauto größ-ten Wert legten und deshalb der Verkaufserfolg des
Modellautos nicht zuletzt darauf beruhe, dass es sich um ein Fahrzeug der Klägerin mit dem
Opel-Blitz-Logo handele, betrifft dieser Gesichtspunkt nur die mit der wirklichkeitsgetreuen
Nachbildung zwangsläufig verbundene Rufausnutzung als solche, von der auch das
Berufungsgericht ausgegangen ist. Entgegen der Auffassung der Revision lässt sich
die Unlauterkeit i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG auch nicht damit begründen, dass nach
dem Vortrag der Klägerin inzwischen ca. 85% aller auf dem Markt angebotenen Modell- oder
Spielzeugautos von lizenzierten Unter-nehmen stammten, dies dem Verbraucher bekannt sei und
die Beklagte daher den unrichtigen Eindruck erwecke, die von ihr angebotenen Spielzeugautos
würden mit Erlaubnis oder unter Kontrolle der Klägerin vertrieben. Das Berufungsgericht ist
mit Recht davon ausgegangen, dass die wirklichkeitsgetreue Nachbildung als solche noch
nicht unlauter i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ist, weil insoweit wegen der Erwartungen,
welche die angesprochenen Verbraucher an derartiges Spielzeug stellen, und der darauf
beruhenden jahrzehntelangen Üblichkeit detailgetreuer Nachbildungen ein berechtigtes
Interesse der Beklagten besteht (vgl. dazu auch BGHZ 126, 208, 214 - McLaren). Ebenso wie
bei einer beschreibenden Verwendung i.S. von § 23 Nr. 2 MarkenG hat die Klägerin das mit
der wirklichkeitsgetreuen Nachbildung notwendigerweise verbundene Maß an
Verwechslungsgefahr hinzunehmen. Nach den rechtlich unbedenklichen Feststellungen des
Berufungsgerichts beschränkt sich der Zusammenhang, den die Beklagte mit ihrem Produkt zu
der Marke der Klägerin herstellt, auf die Bezüge, die sich aus der Nachbildung des
Originals zwangsläufig ergeben.

III. Danach ist die Revision der Klägerin gegen das Berufungsurteil zurückzuweisen. Eine
Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 AEUV ist nicht geboten, da
nach dem Urteil des Gerichtshofs vom 25. Januar 2007 im vorliegenden Verfahren auch unter
Berücksichtigung der jüngeren Rechtsprechung des Gerichtshofs zu den sonstigen
Markenfunktionen keine Zweifel an der Auslegung der für die Entscheidung des Streitfalls
maßgeblichen Vorschriften des Gemeinschaftsrechts mehr bestehen.

Die Kostenentscheidung, die sich auch auf die Kosten des Streithelfers erstreckt, beruht
auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1, § 101 Abs. 1 Halbs. 1 ZPO.



Vorinstanzen:

LG Nürnberg-Fürth, Entscheidung vom 11.05.2007 - 4 HKO 4480/04 -
OLG Nürnberg, Entscheidung vom 29.04.2008 - 3 U 1240/07 -