Die Abmahnung - Das Original



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Die Abmahnung: Die Abmahnung im Geschäftsverkehr, unter Privaten und im Internet

Abmahnungen dienen sowohl der Streitvermeidung als auch zur Warnung und werden insbesondere bei Verstößen gegen Schutzrechte des Markenrechts und Urheberrechts sowie bei Verstößen des Wettbewerbsrechts ausgesprochen.

Die Abmahnung berücksichtigt dem Grunde nach sowohl die Rechte des Verletzten/Gläubiger (Streitvermeidungsfunktion), der abmahnt, als auch die Interessen des Schädigers/ Verletzers (Warnfunktion). Abmahnungen in Form von Schutzrechtsverwarnungen gehen oft mit einem hohen Gegenstandswert respektive Streitwert und folglich mit einem hohen Kostenrisiko einher. Aus diesem Grunde werden in der Praxis viele Streitigkeiten in Form eines Vergleichs abgeschlossen. Auf diese Weise können unnötige Kosten vermieden werden (Kostenvermeidungsfunktion).

 

 

1. Rechtsmissbräuchliche Abmahnung

Im Rahmen der Digitalisierung ist in den letzten Jahren ein starker Zuwachs an missbräuchlichen Abmahnungen zu beobachten, die allein zum Zwecke der Gebührenerzielung auf den Weg gebracht werden.

Solche rechtsmissbräuchlichen Abmahnungen, die häufig im Zusammenhang mit der Unterhaltungsindustrie (bspw. Musik- und Filmindustrie) stehen sind unwirksam, sofern sie allein aus Gründen der Gebührenerzielung ausgesprochen werden.

Häufig kommt es beim Kauf und Verkauf von Waren über virtuelle Handelsplattformen (E-Commerce) wie bspw. eBay oder Amazon zu rechtlichen Streitigkeiten, die meist mit einer Abmahnung beginnen und nicht selten in einer Klage enden.

Im Falle einer Abmahnung sollte daher auch geprüft werden, ob eine solche Massenabmahnung vorliegt. Hierbei ist zu beachten, dass die Aussprache vieler Abmahnungen nicht per se unzulässig ist.

 

2. Indizien einer Massenabmahnung

Massenabmahnungen lassen sich bei genauerer Betrachtung leicht erkennen.

Gemein ist nahezu allen Massenabmahnungen, dass es sich bei dem vorgeworfenen Verstoß um einen sog. "Bagatellverstoß" handelt. Diese sind zwar abmahnfähig, jedoch alles andere als erheblich wettbewerbsbeeinträchtigend i.S.d. § 3 UWG. Auffällig ist in diesem Zusammenhang die Benutzung von pauschalisierten Standardformularen durch den Abmahnenden.

Diese lassen sich oftmals daran anerkennen, dass der Abgemahnte in der einleitenden Anrede nicht persönlich genannt wird, sondern die Formulierung "Sehr geehrte Damen und Herren" verwendet wird. Ein weiteres Indiz für ein Standardformular und somit für eine Massenabmahnung ist die ausschließliche Versendung des Schriftverkehrs per Fax.

In diesen Fällen ist zu beobachten, dass auch die anwaltliche Vertretung eines Abgemahnten nicht persönlich tituliert wird, sondern allenfalls mit der Anrede "Sehr geehrter Herr Kollege". Dies ist auch verständlich, da im Falle von Massenabmahnungen schnell die Übersicht verloren geht, wer denn abgemahnt wurde. Bei Faxgeräten besteht zudem die Besonderheit, dass sie mit Seiten oder Nummernzählern ausgestattet sind, die auf dem Briefkopf zu erkennen sind, wenn sie nicht deaktiviert werden. Im Vergleich mit anderen Betroffenen kann hieraus, aus den fortlaufenden Nummern, ebenfalls auf eine Massenabmahnung geschlossen werden.

Ein weiteres Indiz ist die Geltendmachung einer unangemessen hohen Vertragsstrafe und nicht selten ein zu hoch angesetzter Streitwert.

Die Prüfung der Zulässigkeit gestaltet sich in der Praxis schwierig, so dass die formellen Anforderungen einer Abmahnung im Einzelnen zu prüfen sind.

 

3. Voraussetzungen der Abmahnung

Die Abmahnung ist formfrei und unterliegt somit nicht dem Schriftformerfordernis. Sie kann demnach oder per E-Mail versandt werden. Dennoch bietet sich allein aus Beweisgründen die Einhaltung der Schriftform an, da der Abmahnendedie Beweislast für den Zugang der Abmahnung trägt.

 

3.1 Aktivlegitimation des Abmahnenden

Die Berechtigung zur Abmahnung hängt grundsätzlich vom jeweils (vermeintlich) verletzten Schutzrecht ab, sog. Aktivlegitimation.

Insbesondere direkte Konkurrenten, folglich Mitbewerber, sind neben Wirtschafts- und Verbraucherverbänden aktivlegitimiert, wenn sie die Verletzung eines Schutzrechts geltend machen wollen. Für die Inhaber eines Online-Shops bedeutet dies beispielsweise, dass sie von jedem anderen Inhaber eines Online-Shops abgemahnt werden können, soweit diese die gleichen oder ähnliche Produkte vertreiben. Ebenso ist der Urheber eines Werkes im Falle eines Verstoßes seiner Urheber- und Nutzungsrechte stets befugt, jegliche Form der Verletzung kostenpflichtig abzumahnen. Gleiches gilt im Markenrecht. Sofern eine Markenrechtsverletzung vorliegt, kann der Inhaber der Marke umgehend den Verletzer kostenpflichtig abmahnen.

 

3.2 Anspruchsgegner der Abmahnung

Die Parteien sind so genau zu bezeichnen, dass kein Zweifel an der Person besteht. Im Falle einer GmbH o.ä. Gesellschaftsformen muss die vertretungsberechtigte Person benannt werden, wobei die Bezeichnung "vertreten durch den Geschäftsführer" als ausreichend erachtet wird.

Sollte daher eine Falschbezeichnung bzw. eine Verwechslung vorliegen, dann ist dies dem Abmahner unverzüglich mitzuteilen. Dieser wird so gezwungen, eine erneute Abmahnung mit den entsprechenden Angaben zu formulieren.

 

3.3 Anspruch / verletztes Recht des Abmahners

In der Abmahnung muss der Anspruch substantiiert dargelegt werden.

Erforderlich ist die Wiedergabe des zutreffenden Sachverhalts, eine zumindest kurze rechtliche Begründung, weshalb ein Verstoß vorliegt sowie der Hinweis auf die Rechtswidrigkeit dieser Handlung. Es empfiehlt sich dabei, die Sachverhaltsdarstellung und rechtliche Bewertung so ausführlich zu gestalten, dass diese auch dem nicht juristisch Ausgebildeten verständlich wird. Fehlt es hieran, empfiehlt es sich, den Abmahnenden zu einer substantiierten Begründung aufzufordern.

 

3.4 Unterlassungserklärung/ Fristsetzung/ Androhung rechtlicher Schritte

Der Abmahnung muss eine Aufforderung zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung beiliegen. Die Abmahnung muss dem Abgemahnten eine Frist setzen, bei deren Verstreichen die Einleitung gerichtlicher Schritte angedroht wird. Die Androhung der Klageeinreichung muss nicht wörtlich erfolgen, sondern kann sich aus dem Abmahnschreiben ergeben.

Hinsichtlich des Unterlassungsgebotes gilt der Grundsatz, dass die konkrete Verletzungsform so bestimmt als irgend möglich zu bezeichnen ist, d.h., die Unterlassungsverpflichtungserklärung darf nicht zu weit gefasst werden.

Fehlen diese Angaben kann die Abmahnung seitens des Gerichts als zu unsubstantiiert zurückgewiesen werden mit der Folge, dass der Abmahnende die Kosten zu tragen hat, wenn der Verletzer sofort anerkennt. Zu tragen hat der Abmahnende dann die Kosten des gerichtlichen Verfahrens, unter Einschluss der Gerichtskosten und der eigenen Kosten, sowie der Kosten des Verfahrensgegners.

 

3.5 Vollmacht des Rechteinhabers

Im Falle einer eigenen Abmahnung sollte man eine Vollmacht im Original hinzufügen. Dies gilt schon deshalb, um zum einen etwaige Verzögerungen in der Beantwortung der Abmahnung durch den Störer zu vermeiden, der durch eine Nachfrage nach bestehender Vollmacht Zeit zu gewinnen sucht; zum anderen, weil bei Erstellung und Absendung der Abmahnung keine genaue Kenntnis betreffend der Praxis des Gerichts und dem von ihm vertretenen Auffassung besteht.

Zum Teil wird vertreten, dass eine Vollmacht zwingend beigefügt werden muss. Folgt man dieser Auffassung, bietet sich aus strategischen Gründen eine Gegenabmahnung an, mit dem Hinweis der fehlenden Vollmacht.

 

3.6 Reaktionsmöglichkeiten bei Erhalt einer Abmahnung

Die Reaktionsmöglichkeiten richten sich danach, ob eine unberechtigte oder eine berechtigte Abmahnung vorliegt (siehe unten). Zudem sollte eine wirtschaftliche Betrachtungsweise zur Entscheidungsfindung beitragen.

 

3.7 Schutzschrift bei drohender einstweiliger Verfügung

Da im Vorfeld meist ungewiss ist, ob eine Abmahnung berechtigt oder unberechtigt ist, empfiehlt sich in jedem Fall die Hinterlegung einer Schutzschrift bei den entsprechenden Gerichten. In vielen Fällen folgt einer Abmahnung der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung. Diese kann "in dringenden Fällen" ohne mündliche Verhandlung erlassen werden. Dem entgegenzuwirken dient die Schutzschrift, mittels derer beantragt wird, den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen zumindest jedoch nicht ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden. Die Schutzschrift ist in solchen Fällen an dasjenige Gericht zu richten, dass der Antragsteller anrufen wird.

Im Wettbewerbsrecht sowie im Falle von Internetstreitigkeiten (bspw. Filesharing) ist es dabei wegen des so genannten fliegenden Gerichtsstandes notwendig, eine Schutzschrift bei mehreren Gerichten zu hinterlegen. In jedem Fall sollte daher die Schutzschrift zumindest sowohl beim Gerichtsstand des Abmahnenden als auch des Abgemahnten hinterlegt werden. Die uferlose Anwendung der Grundsätze des fliegenden Gerichtsstands unterliegt mittlerweile gewissen Begrenzungen.

 

3.8 Abschlussschreiben nach Erlass einer einstweiligen Verfügung

Kommt es dennoch zum Erlass einer einstweiligen Verfügung, sollte der Abmahnende ein Abschlussschreiben verfassen, da der Unterlassungsanspruch durch die einstweilige Verfügung nur einstweilen gesichert ist.

Das Abschlussschreiben, mit dem der Unterzeichnende die Verfügung als endgültige Regelung anerkennt, hat zur Folge, dass ein nachfolgendes Klageverfahren in der Sache ausgeschlossen wird. Zudem kann das Abschlussschreiben im Gegensatz zur einstweiligen Verfügung nach der Verjährung nicht wieder aufgehoben werden.

 

3.9 Unberechtigte Abmahnung

Im Falle einer unberechtigten Abmahnung kann eine Gegenabmahnung sinnvoll sein, mit der Aufforderung, weitere Abmahnungen zu unterlassen. In dieser Konstellation wäre zudem die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen denkbar. Eine Antwortpflicht besteht für den Abgemahnten im Falle einer unberechtigten Abmahnung jedoch nicht, BGH GRUR 95,167.

Ebenfalls denkbar wäre die Erhebung einer negativen Feststellungsklage ohne vorherige Gegenabmahnung mit dem Antrag festzustellen, dass dem Abmahnenden kein Anspruch auf die Abgabe einer Unterlassungserklärung zusteht, BGH GRUR 04, 790,792. Denkbar ist auch eine positive Feststellungsklage.

Der Abgemahnte hat hier den Vorteil, dass der Abmahnende die Beweislast dafür trägt, dass ihm der Anspruch auf Abgabe einer Unterlassungserklärung zusteht. Keinesfalls sollte der Abgemahnte untätig bleiben.

Beruht die Abmahnung ersichtlich auf unzutreffenden Annahmen, bei deren Richtigstellung mit einer Änderung der Auffassung des Abmahnenden gerechnet werden kann oder aber wenn seit der Abmahnung trotz erheblichen Zeitablaufs keine Klage erhoben wurde kann der Abgemahnte die Kosten der Gegenabmahnung aus der so genannten Geschäftsführung ohne Auftrag ersetzt verlangen.

Ebenso kann der abgemahnte Unternehmer, der Opfer einer unberechtigten Schutzrechtsverwarnung wurde den Abmahnenden bei Verschulden auf Schadensersatz in Anspruch nehmen gemäß § 823 Abs. 1 BGB, da im Falle einer unberechtigten Schutzrechtsverwarnung die Abmahnung einen rechtswidrigen Eingriff in das Recht des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs des Verwarnten darstellt. In der Praxis führt dies häufig zur Erhebung von Unterlassungsklagen.

Zu diesen Schutzrechten zählen insbesondere die Rechte des geistigen Eigentums. Hierunter fallen Urheberrechte, das Recht am eigenen Bild, Namensrechte, gewerbliche Schutzrechte (technische gewerbliche Schutzrechte/ nicht technische gewerbliche Schutzrechte), Markenrechte.

 

3.10 Berechtigte Abmahnung

Stellt sich heraus, dass die Abmahnung zu Recht erfolgte, bietet sich eine uneingeschränkte Abgabe der geforderten Erklärungen in eindeutiger Form an.

Der Abgemahnte vermeidet mit diesem Schritt die Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens. Zur sicheren Vermeidung eines Klageverfahrens sollte eine Abschlusserklärung abgegeben werden.

Für den Fall einer Abmahnung, die zwar dem Grunde nach berechtigt ist, jedoch hinsichtlich der Unterlassungsverpflichtungserklärung zu weit formuliert ist oder hinsichtlich der Höhe der Vertragsstrafe unangemessen erscheint, empfiehlt sich die Abgabe der geforderten Erklärungen mit Einschränkungen oder mit abweichenden Formulierungen.

Der Abgemahnte hat so die Möglichkeit, die Unterlassungserklärung abzugeben unter Ablehnung der Kostenverpflichtung.

Zu beachten ist bei dieser Vorgehensweise, dass die modifizierte Unterlassungsverpflichtungserklärung des Abgemahnten die Unterbreitung eines abweichenden Angebots darstellt, das der Abmahnende zunächst annehmen muss, bevor es verbindlich wird. Nimmt er dieses Angebot hingegen nicht an, besteht weiterhin das Risiko eines Gerichtsverfahrens.

Allerdings kann der Abmahnende dann nicht mehr auf Abgabe der Unterlassungserklärung, sondern lediglich auf Ersatz seiner Kosten klagen. Obwohl beide Verfahren im Wesentlichen die gleiche Hauptfrage – Bestehen eines Verstoßes – betreffen, wird die Klage auf Kostenerstattung einen wesentlich geringeren Streitwert aufweisen.

Dementsprechend reduziert sich die Motivation des Abmahnenden, das ggf. komplizierte Verfahren durchzuführen, sollte er dies dennoch tun, ist das finanzielle Prozessrisiko erheblich gemindert. Keinesfalls sollte der Verzicht des Fortsetzungszusammenhangs erklärt werden. Dieser führt dazu, dass jeder neue Verstoß in der Sache eine neue Verpflichtung zur Zahlung der Vertragsstrafe auslöst.

 

3.11 Kostenproblematik / Erstattung von Abmahnkosten / Abmahnkostenerstattungsanspruch

Ein wesentlicher Streitpunkt im Zusammenhang mit den Abmahnungen ist die Kostenerstattungspflicht (Abmahnkostenerstattungsanspruch). Soweit die Abmahnung berechtigt ist, kann der Abmahnende den Ersatz der erforderlichen Aufwendungen von dem Abgemahnten verlangen.

Im Falle einer unberechtigten Abmahnung scheidet ein Kostenerstattungsanspruch in der Regel aus. Umgekehrt kann der Abgemahnte im Falle einer unberechtigten Abmahnung Gegenansprüche geltend machen. Mit einer erfolgreichen negativen Feststellungsklage kann der zu Unrecht Abgemahnte eine Klärung der Rechtslage herbeiführen sowie die Kosten dieser Verteidigungsmaßnahmen erstattet bekommen, die er allerdings bei lediglich außergerichtlicher Verteidigung gegen die Abmahnung auf der Basis eines materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs gesondert einklagen muss.

Bei offensichtlich missbräuchlicher Abmahnung und entsprechendem Vorsatz des Abmahnenden kann sich ebenfalls ein Erstattungsanspruch ergeben.

Selbst wenn der zu Unrecht Abgemahnte die Kosten nicht erstattet bekommt, kann die außergerichtliche Geltendmachung derselben taktisch sinnvoll sein, da die Gegenseite dann oft den Fall für erledigt erklärt.

 

4. Fazit zur Abmahnung

Im Moment bieten die Rechtsprechung und die bestehenden Gesetze immer wieder Möglichkeiten, Abmahnungen allein aus kommerziellen Gründen zu betreiben. Dennoch ist zu beachten, dass berechtigte Abmahnungen nach wie vor legitim sind und ein wichtiges Schutzmittel zur Verteidigung eigener und gewerblicher Rechte darstellen.

Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass eine Abmahnung das in der Praxis effizienteste und kostengünstigste Mittel zur Schutzrechtsverteidigung darstellt.

RA K.Gulden, LL.M.,Fachanwalt für Urheber- und Medienrecht