Die Abmahnung - Das Original



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12.07.2010 12:38 Alter: 10 Jahr(e)

OLG Köln: Personensuchmaschine darf Bilder von Personen veröffentlichen – kein Urheberrechtsverstoß

Kategorie: Urheberrecht, Haftung, Provider

Gericht: OLG Köln Entscheidungstyp: Urteil Verkündungsdatum: 09.02.2010 Aktenzeichen: 15 U 107/09

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das am 17.06.2009 verkündete Urteil der 28. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 28 O 662/08 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die im zweiten Rechtszug entstandenen Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe :


I.

Der Kläger, stellvertretender Ressortleiter "Magazin" beim L T, nimmt die Beklagte zu 1),
die unter der Internetadresse … eine Personensuchmaschine betreibt, wegen der Wiedergabe
seines Bildnisses, das unter der Webseite des L Ts … eingestellt war, jedenfalls noch im
August 2008 auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Feststellung der Schadenersatzpflicht und
Erstattung von Abmahnkosten in Anspruch.

Den Beklagten zu 2), der vom 16.06. bis zum 26.08.2008 Inhaber der Domain … war, hat er
zunächst ebenfalls auf Unterlassung der Wiedergabe des Bildnisses über die genannte
Suchmaschine sowie auf Erstattung von Abmahnkosten in Anspruch genommen. In diesem
Streitverhältnis haben die Parteien den Rechtsstreit bezogen auf den verfolgten
Unterlassungsantrag übereinstimmend für erledigt erklärt.

Im Verlaufe des Rechtsstreits haben die Beklagten gegenüber dem Kläger mit anwaltlichem
Schreiben vom 03.03.2009 (Bl. 90 f. GA) eine Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung
abgegeben, jedoch im Verhältnis zu dem mit Abmahnschreiben vom 13.08.2008 geforderten
(Anlage K 4 = Bl. 14 – 16, 16 GA) mit modifiziertem Text, dessen Empfang die
Prozessbevollmächtigten des Klägers unter demselben Datum bestätigten (Bl. 92 GA). Mit
einem an die Prozessbevollmächtigten der Beklagten gerichteten anwaltlichen Schreiben vom
11.03.2009 (Bl. 125 – 127 GA) forderte der Kläger unter Inbezugnahme der
Unterlassungserklärung vom 03.03.2009 eine Vertragsstrafe in Höhe von 10.000,00 € mit der
Begründung, am Tag der Verfassung dieses Schreibens habe festgestellt werden müssen, dass
auf der von den Beklagten betriebenen Internetseite ausweislich des beigefügten Screenshots
erneut ein Bildnis von ihm, das bei … eingestellt war, abrufbar sei, und forderte zwecks
Vermeidung der Weiterführung der gerichtlichen Auseinandersetzung eine Unterlassungs- und
Verpflichtungserklärung mit einer höheren als der abgegebenen Vertragsstrafe auf. Unter dem
14.04.2009 war über die Suchmaschine der Beklagten zu 1) erneut ein Bildnis des Klägers
abrufbar, das der Kläger bei der Internet-Plattform "G" eingegeben hatte.

Mit dem im Tenor näher bezeichneten Urteil hat das Landgericht die Beklagten zu 1) und 2)
jeweils unter Abweisung der Klage im Übrigen verurteilt, auf die in jeweiliger Höhe von
899,40 € geltend gemachten Abmahnkosten jeweils 661,16 € zu zahlen. Soweit es die Klage
abgewiesen hat, hat es im Wesentlichen zur Begründung ausgeführt:

Für den geltend gemachten Unterlassungsanspruch fehle es an der obligatorischen
Wiederholungsgefahr als materielle Anspruchsvoraussetzung, da diese mit der Abgabe der
strafbewehrten Unterlassungserklärung vom 03.03.2009 entfallen sei. Die Wiederholungsgefahr
sei auch nicht infolge der Darstellung des bei G noch am 14.04.2009 veröffentlichten
Bildnisses über die Suchmaschine der Beklagten wieder aufgelebt. Dabei könne letztlich
dahinstehen, ob das Rechtsschutzbedürfnis für eine Unterlassungsklage infolge der
Unterlassungserklärung der Beklagten vom 03.03.2009 entfallen sei. Jedenfalls könne hierin
kein Verstoß gegen § 22 KUG gesehen werden, weil der Kläger mit der Einstellung seines
Bildnisses in sein eigenes Nutzerprofil konkludent in die Veröffentlichung bei G
eingewilligt habe.

Die festzustellen gewünschte Schadenersatzpflicht des Beklagten zu 1) bestehe nicht, weil
dem Kläger ein immaterieller Schaden nicht entstanden sei und der Kläger auch nicht die
Möglichkeit der Entstehung eines materiellen Schadens dargetan habe; die Einwilligung zur
Verwertung des Bildnisses sei gerade nicht von der Zahlung eines Entgeltes abhängig gemacht
worden, womit beim sogenannten "Normalbürger" ein Schadenersatzanspruch nicht in Betracht
komme.

Mangels Schadenersatzpflicht des Beklagten zu 1) scheide auch die Zuerkennung eines
Anspruchs auf Auskunft über den Umfang/die Aufrufzahl der Veröffentlichung aus.

Bei der Berechnung der anwaltlichen Abmahnkosten sei entgegen der Auffassung des Klägers
nicht von einem Gegenstandswert von 15.000,00 €, sondern von lediglich 7.500,00 €
auszugehen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes, der
verhandelten Anträge und der Begründung der Entscheidung wird auf das Urteil des
Landgerichts vom 17.06.2009 (Bl. 165 ff. GA) verwiesen.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger zunächst unbeschränkt Berufung eingelegt. Mit seiner
Berufungsbegründung hat er die gegen den Beklagten zu 2) gerichtete Berufung konkludent
zurückgenommen. Gegenüber der Beklagten zu 1) verfolgt er sein erstinstanzliches
Rechtsschutzbegehren weiter, soweit das Landgericht die Klage abgewiesen hat, wobei er den
Unterlassungsanspruch nunmehr in erster Linie auf einen vertraglichen Anspruch auf Grund
der Unterlassungserklärung vom 03.03.2009 und nur hilfsweise – wie noch im ersten Rechtszug
einzig – auf die Vorschriften der §§ 823, 1004 BGB i. V. m. Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG bzw.
i. V. m. §§ 22 f. KUG stützt. Ferner verfolgt er gegen den Beklagten zu 1) einen weiteren
Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten in der Höhe von ebenfalls 899,40 € wegen der
weiteren Abmahnungen vom 11.03. und 14.04.2009.

Der Kläger rügt, dass das Landgericht die Wiederholungsgefahr trotz der Wiedergabe des von
der Plattform G übernommenen Bildnisses des Klägers am 14.04.2009 verneint hat. Hierzu
vertritt er die Auffassung, in der Benutzung einer öffentlichen Internet-Plattform könne
nicht zugleich eine konkludente Einwilligung zur Veröffentlichung in anderen Medien gesehen
werden. Ungeachtet dessen ergebe sich jedenfalls ein vertraglicher Unterlassungsanspruch
auf Grund der Unterlassungserklärung vom 03.03.2009. Diese Erklärung habe er – der Kläger –
spätestens mit der weiteren Abmahnung und Einforderung einer Vertragsstrafe im Schreiben
vom 11.03.2009 konkludent angenommen. Darin habe sich die Beklagte zu 1) aber ungeachtet
des Bestehens eines gesetzlichen Unterlassungsanspruchs uneingeschränkt verpflichtet, ein
Bildnis von ihm nur nach ausdrücklicher schriftlicher Zustimmung zu veröffentlichen. Von
einem solchen qualifizierten Einverständnis durch ihn könne aber nicht ausgegangen werden.

Der Kläger beanstandet ferner, dass das Landgericht bei der Beurteilung des Wiederauflebens
der Wiederholungsgefahr nicht ihr schriftsätzliches Vorbringen vom 13.03.2009 in Verbindung
mit dem als Anlage zum Protokoll vom 06.05.2009 genommenen Abmahnschreiben vom 11.03.2009 berücksichtigt hat,nämlich mit der rechtlichen Konsequenz, dass sein Bildnis nach Maßgabe der Veröffentlichung auf der Webseite des L Ts trotz Abgabe der Unterlassungserklärung vom 03.03.2009 noch am 11.03.2009 über die Suchmaschine der Beklagten zu 1) abrufbar gewesen ist.

Soweit das Landgericht einen Schadenersatzanspruch und einen Auskunftsanspruch verneint
hat, beanstandet der Kläger, dass ein Vermögensschaden wegen einer Bildnisrechtsverletzung
nicht nur unter lizenzschadensrechtlichen Gesichtspunkten gesehen werden könne, sondern
ähnlich wie bei § 97 UrhG auch auf zwei weitere Arten.

Die Kürzung ihrer Ansprüche auf Erstattung von Anwaltskosten ist nach Auffassung der
Klägerin nicht gerechtfertigt, weil der Gegenstandswert entgegen der Annahme des
Landgerichts nicht mit lediglich 7.500,00 € bestehe, sondern ein Wert von 20.000,00 € zu
Grunde zu legen sei. Die Beklagte biete ihre Seite explizit nicht nur in Deutschland,
sondern auch in anderen namentlich benannten Ländern Europas an.

Die Beklagte zu 1), die um Zurückweisung der Berufung nachsucht, verteidigt das
angefochtene Urteil als rechtsfehlerfrei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die von den
Parteivertretern zur Akte eingereichten Schriftsätze nebst Unterlagen verwiesen.

Von der weiteren Darstellung des Sachverhalts wird gemäß §§ 313 Abs. 1 Satz 1, 540 Abs. 2
ZPO i. V. m. § 26 Nr. 8 EGZPO abgesehen.



II.

Die gemäß §§ 511 ff. ZPO zulässige Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts
vom 17.06.2009 ist unbegründet.

(1) Das gilt zunächst, soweit er die Abweisung seines Unterlassungsbegehrens angreift.

(1.1) Seine Rüge, dass das Landgericht die Wiederholungsgefahr trotz der Wiedergabe des von
der Plattform G übernommenen Bildnisses am 14.04.2009 verneint hat, bleibt ohne Erfolg.

(1.1.1) Das Landgericht ist zu Recht von einer Einwilligung des Klägers in den Zugriff
durch andere Medien ausgegangen. Mit der Einstellung seines Bildnisses in die Plattform von
G hat der Kläger seine Einwilligung in einen Zugriff durch Suchmaschinen wie die von der
Beklagten zu 1) betriebene zumindest konkludent erklärt. Der Entscheidung ist auf der
Grundlage des Vorbringens der Beklagten zu 1) in der Berufungserwiderung zugrundezulegen,
dass der Kläger bei der Einstellung seines Bildnisses bei G trotz der ihm eingeräumten
Möglichkeit der Sperre gegenüber Suchmaschinen (Anlage B 9 = Bl. 261 GA) keinen Gebrauch
gemacht hat, ferner, dass die AGB von G ausdrücklich vorsehen, dass der Nutzer gerade mit
der Veröffentlichung von Inhalten in anderen Medien einverstanden ist, es sei denn, er
macht von der ihm eingeräumten Option Gebrauch, seine Daten durch Suchmaschinen zu
indizieren oder gänzlich zu unterbinden. Sein Vorbringen in der Berufungsreplik, der von
der Beklagten zu 1) zum Beweis ihres Vorbringens vorgelegte Screenshot stelle keinen Bezug
zu ihm her und mit der Einstellung seines Profils bei G habe er dennoch sein Einverständnis
zu einer Veröffentlichung über Suchmaschinen erklärt, stellt sich letztlich als
Beibehaltung seiner im Prozess stets vertretenen Rechtsauffassung dar, ohne dass die
Behauptungen der Beklagten zu 1) in der Sache erheblich angegriffen sind.

(1.1.2) Soweit der Kläger seinen Unterlassungsanspruch bezüglich des von der Plattform "G"
übernommenen Bildnisses nunmehr in erster Linie auf die Unterlassungs- und
Verpflichtungserklärung der Beklagten vom 03.03.2009 im Sinne eines vertraglichen
Unterlassungsanspruchs stützt, übersieht er die durch Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB zu
ermittelnde Reichweite dieser Erklärung. Schon die Historie spricht gegen eine von dem
Kläger gewünschte Reichweite, da sich das Abmahnschreiben vom 13.08.2008 einschließlich der
geforderten Unterlassungserklärung und dementsprechend auch das mit der Klage verfolgte
Unterlassungsbegehren allein auf die Verwendung eines Bildnisses von der Webseite des L Ts
bezog. Ein Verständnis in dem von dem Kläger gewünschten Umfang wäre auch nicht
interessengerecht im Sinne von § 242 BGB. Der Kläger wusste, dass er sein Bildnis nicht nur
über die Webseite des L Ts öffentlich gemacht hatte, sondern auch über die Plattform G. Es
kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte zu 1) bei Abgabe der
Unterlassungserklärung wusste, dass der Kläger sein Bildnis durch Suchmaschinen abrufbar
auch in andere Internet-Plattformen eingestellt hatte. Unter diesen Umständen kann nicht
angenommen werden, die Beklagten hätten sich zur Unterlassung der Wiedergabe eines
Bildnisses des Klägers auch von anderen beliebigen Plattformen verpflichten wollen, es sei
denn, der Kläger hätte die bei seinem der Erklärung vom 03.03.2009 vorausgehenden
Unterlassungsverlangen – wie aber nicht geschehen – darauf hingewiesen, dass er sein
Bildnis auch über andere Internet-Plattformen öffentlich gemacht hatte. Nur unter dieser
Voraussetzung hätte für die Beklagte zu 1) überhaupt Veranlassung bestanden, die Suche
unter dem Namen des Klägers auf ihrer Suchmaschine, wie später auch unstreitig geschehen,
gänzlich auszuschließen.

(1.2) Ohne Erfolg bleibt auch die Rüge des Klägers, das Landgericht habe bei der
Beurteilung des Wiederauflebens der Wiederholungsgefahr nicht sein schriftsätzliches
Vorbringen vom 13.03.2009 (Bl. 95 – 99 GA) in Verbindung mit dem als Anlage zum Protokoll
vom 06.05.2009 genommenen Abmahnschreiben vom 11.03.2009 (Anlage K 12 = Bl. 125 – 127 GA)
berücksichtigt und es ansonsten von einer Wiederholungsgefahr ausgegangen sein würde.

(1.2.1) Auf der Grundlage dieses Vorbringens und unter weiterer Berücksichtigung des
bereits mit Schriftsatz vom 14.04.2009 (Bl. 106 ff. GA) geltend gemachten Verstoßes durch
Verwendung des Bildnisses von der Plattform G vom selben Tag hatte der Kläger zwar bereits
erstinstanzlich zum Ausdruck gebracht, dass der Unterlassungserklärung vom 03.03.2009 zwei
nachträgliche Verstöße gefolgt sein sollen. Ob dieses Vorbringen aber auch für die
Beklagten und das Landgericht hinreichend klar in diesem Sinne zu deuten war, weil es an
einem ausdrücklichen Vortrag des Klägers dazu fehlte, dass sich das Abmahnschreiben vom
11.03.2009 und der damit korrespondierende Schriftsatz des Klägers vom 13.03.2009 nicht
ebenfalls auf die Abrufbarkeit eines Bildnisses des Klägers über die Plattform G bezog,
kann der Senat dahinstehen lassen. Denn dieses Vorbringen des Klägers ist jedenfalls noch
in der Berufung uneingeschränkt berücksichtigungsfähig. Dass der dahingehende
Tatbestandsberichtigungsantrag des Klägers vom 03.07.2009 mit Beschluss vom "17.06.2009"
(richtig wohl vom 31.07.2009, Bl. 202 f. GA) ins Leere ging, es damit gemäß § 314 ZPO bei
dem Tatbestand des angefochtenen Urteils zu verbleiben hat, steht dieser Handhabung nicht
entgegen, da sich aus dem Tatbestand und den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils
nicht gegenteilig ergibt, dass der Kläger nicht so wie geltend gemacht und oben
nachvollzogen erstinstanzlich vorgetragen hat. Ungeachtet dessen wäre die Wiederholung
dieses Vorbringens in zweiter Instanz, wenn es denn als neues tatsächliches Vorbringen zu
bewerten wäre, gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen, weil es der Entscheidung als unstreitig
zu Grunde zu legen ist.

(1.2.2) Soweit danach entgegen der Auffassung des Landgerichts von einem weiteren Verstoß
der Beklagten zu 1) gegen §§ 823, 1004 BGB in Verbindung mit dem allgemeinen
Persönlichkeitsrecht und §§ 22 f. KUG auszugehen ist, indem sie nicht dafür gesorgt hat,
dass das Bildnis des Klägers von der Plattform des L Ts nicht mehr über die von ihr
bereitgestellte Suchmaschine abrufbar war, und auch gleichzeitig von einem Verstoß gegen
die von ihr unter dem 03.03.2009 abgegebene Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung,
vermag dies der Berufung des Klägers dennoch nicht zum Erfolg zu verhelfen. Denn insoweit
ist das Rechtsschutzbedürfnis des Klägers für eine Unterlassungsklage infolge der von der
Beklagten zu 1) unter dem 03.03.2009 abgegebenen Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung
entfallen, weil diese Erklärung von der Höhe her selbst die Übernahme der Verpflichtung zur
Zahlung einer erheblich höheren Vertragsstrafe als bei einem einmaligen nachträglichen
Verstoß deckt (vgl.: Burkhardt in Wenzel, Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, 5.
Aufl., Kap. 12 Rn. 29, 129). Die Vertragsstrafe, der sich die Beklagte zu 1) mit der
Erklärung vom 03.03.2009 unterworfen hat, beträgt für jeden Fall der Zuwiderhandlung
zwischen 5.100,00 € und 15.000,00 €. Ein gerichtlicher Unterlassungstitel würde ein
15.000,00 € überschreitendes Ordnungsgeld selbst bei einem zweimaligen Verstoß nicht rechtfertigen können. Gegen die entsprechenden Ausführungen des Landgerichts, wenn auch nicht ausdrücklich in diesem Zusammenhang, hat der Kläger auch keine Einwendungen erhoben. Im Rahmen der Festlegung einer verwirkten Vertragsstrafe wäre nämlich auch zu berücksichtigen, dass sich der Kläger auf (mindestens) zwei Internet-Plattformen öffentlich zur Schau gestellt hat bzw. hat stellen lassen und trotz entsprechender Möglichkeiten nicht dafür gesorgt hat, dass Suchmaschinen auf die ihn betreffenden Daten auf diesen Plattformen, insbesondere sein Bildnis, keinen Zugriff haben.


Der Kläger ist dementsprechend aufgrund der Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung der
Beklagten zu 1) vom 03.03.2009 in einem Maß abgesichert, wie er es auf Grund des
angestrebten gerichtlichen Unterlassungstitels nicht besser sein könnte. Auf Grund der
Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung der Beklagten zu 1) vom 03.03.2009 steht sich
der Kläger sogar besser als bei Erlass des begehrten Unterlassungsurteils, da ihm bei einem
nochmaligen Verstoß der Beklagten zu 1) gegen diese ein Anspruch auf Zahlung an sich
zusteht, während das mit Erlass eines Unterlassungstitels antragsgemäß gleichzeitig
anzudrohende Ordnungsgeld bei einem Verstoß gegen diesen zugunsten der Staatskasse gemäß § 890 ZPO einzutreiben wäre.

(2) Der Feststellungsantrag des Klägers ist unzulässig, da ihm das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO
erforderliche Feststellungsinteresse fehlt. Die bloße abstrakte Möglichkeit des
Vorhandenseins oder der Entstehung eines Schadens reicht insoweit nicht aus. An konkreten
Darlegungen des Klägers, die Anhaltspunkte für eine gewisse Wahrscheinlichkeit der
Entstehung eines Schadens geben könnten, fehlt es auch in der Berufungsinstanz.

(3) Dem Kläger steht gegenüber der Beklagten zu 1) auch kein Anspruch auf Erteilung einer
Auskunft gemäß § 242 BGB zu, da es sich dabei um einen Hilfsanspruch zur Vorbereitung eines
Ersatzanspruchs handelt, ein solcher indes, wie oben ausgeführt, nicht besteht. Insoweit
ist die Klage unbegründet.

(4) Die Klage ist ferner unbegründet, soweit der Kläger mit seiner Berufung weiterhin
Ersatz von Abmahnkosten über den von dem Landgericht zugesprochenen Betrag von 661,16 €
hinaus begehrt.

(4.1) Der von dem Kläger erstinstanzlich gegenüber dem Beklagten zu 1) verfolgte Anspruch
auf Ersatz vom Abmahnkosten in der Höhe von 899,40 € ist von dem Landgericht in Anbetracht
des die Unterlassungsklage auslösenden Screenshots gemäß Anlage K 3 (Bl. 11 GA) und des
darauf gründenden Abmahnschreibens vom 13.08.2008 (Anlage K 4 = Bl. 14 f. GA) auf der
Grundlage eines Gegenstandswertes von 7.500,00 € in der Höhe von 661,16 € nebst anteilig
geltend gemachten Zinsen zugesprochen worden. Der Auffassung des Klägers, der
Gegenstandswert des auf Unterlassung gerichteten Abmahnschreibens belaufe sich auf
20.000,00 €, weil sein Bildnis über die Suchmaschine der Beklagten zu 1) europaweit
abrufbar gewesen sei, verfängt nicht. Mit diesem Vorbringen setzt sich der Kläger zu seiner
eigenen Einschätzung in dem Abmahnschreiben vom 13.08.2009 in Widerspruch, als er dort noch
von einem Gegenstandswert von 15.000,00 € ausgegangen und auf dieser Grundlage zur
Berechnung einer anwaltlichen Geschäftsgebühr von 899,40 € gelangt ist. Überdies sind gemäß
§ 3 ZPO entsprechend den Ausführungen des Landgerichts zu berücksichtigen die relativ
geringe Größe des Bildes sowie seine Abrufbarkeit über die Webseite …, ferner, dass sein
Bildnis entsprechend dem nicht widerlegten Vorbringen der Beklagten zu 1) auf der von
dieser betriebenen Webseite nicht gespeichert und durchgehend präsentiert, sondern nur auf
spezielle Eingabe des Namens des Klägers aufrufbar war. In Anbetracht dieser Gesamtumstände
erscheint auch dem Senat die Festsetzung des Gegenstandswerts des Abmahnschreibens vom
13.08.2008 in Höhe von 7.500,00 € angemessen.

(4.2) Soweit der Kläger klageerweiternd einen Anspruch auf Ersatz von Abmahnkosten wegen
der Vorfälle vom 11.03. und 14.04.2009 ebenfalls in der Höhe von 899,40 € geltend macht,
erscheint die Klageerweiterung gemäß § 533 ZPO zwar zulässig, jedoch ebenfalls unbegründet.

(4.2.1) Eine Abmahnung wegen des Vorfalls vom 14.04.2009 ist nach dem zugrundezulegenden
Sach- und Streitstand schon nicht erfolgt. Auch im Hinblick auf das anwaltliche Schreiben
vom 11.03.2009 (Anlage K 12 = Bl. 125 – 127 GA) erscheint eine Haftung der Beklagten zu 1)
gemäß §§ 670, 683 Satz 1, 677 BGB bzw. gemäß § 823 BGB schon dem Grunde nach zweifelhaft,
da der Kläger mit diesem primär die Verwirkung einer Vertragsstrafe in Höhe von 10.000,00 €
geltend gemacht hat. Aber selbst dann, wenn man auf die Notwendigkeit der Einschaltung
eines Rechtsanwalts zur Geltendmachung einer verwirkten Vertragsstrafe abstellen wollte,
bestünde ein Ersatzanspruch des Klägers aus § 823 BGB deswegen nicht, weil eine
Vertragsstrafe zum Zeitpunkt des Zugangs (wie auch der Verfassung) des Schreibens vom
11.03.2009 nicht verwirkt war, weil der Unterlassungs- und Verpflichtungsvertrag aufgrund
der Erklärung der Beklagten zu 1) vom 03.03.2009 erst infolge der Annahme durch den Kläger
am 11.03.2009 zustande gekommen ist.

(4.2.1.1) Ein Unterlassungs- und Verpflichtungsvertrag ist nicht schon mit dem Zugang der
Erklärung vom 03.03.2009 bei den Prozessbevollmächtigten des Klägers am selben Tag gemäß §
151 BGB zustande gekommen, weil die Erklärung vom 03.03.2009 nicht auf der Grundlage der
mit Abmahnschreiben vom 13.08.2008 geforderten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung
oder gleichlautend abgegeben wurde, sondern textlich davon abweichend, wenn auch letztlich
von der inhaltlichen Reichweite nicht verschieden, so dass beide Parteien erwarten konnten,
dass der Kläger erst prüfen werde, ob seinem außergerichtlichen Rechtsschutzbegehren
Rechnung getragen war, und er sich dann erklären werde.

(4.2.1.2) Die Annahmeerklärung des Klägers ist (erst) in dem Vertragsstrafeforderungs- und
Abmahnschreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 11.03.2009 zu sehen, da er in diesem
Schreiben auf die Erklärung vom 03.03.2009 Bezug genommen, den sinngemäßen Inhalt dieser
Erklärung explizit wiedergegeben und hieran eine Rechtsfolge geknüpft hat, die die Annahme
der Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung vom 03.03.2009 voraussetzt. Da der in diesem
Schreiben geltend gemachte (erneute) Verstoß der Annahmeerklärung vorausging, scheidet die
Verwirkung einer Vertragsstrafe wegen Verstoßes gegen die Unterlassungs- und
Vertragsstrafenverpflichtung aus.

(4.2.2) Aber selbst dann, wenn man dem in dem Schreiben vom 11.03.2009 enthaltenen
Unterlassungsbegehren selbstständige Bedeutung zumessen wollte, würde es an der
Voraussetzung der Erforderlichkeit dieses Aufwandes gemäß § 670 BGB bzw. §§ 249 ff. BGB
fehlen. Denn das Unterlassungsbegehren in dem Schreiben vom 11.03.2009 war bereits
Gegenstand des Abmahnschreibens vom 13.08.2008 (Anlage K 4 = Bl. 14 – 16 GA), der in
Fortsetzung dieses Begehrens im Jahr 2008 erhobenen Klage zum vorliegenden Rechtsstreit
sowie insbesondere, auch von der Höhe her – siehe oben – der Unterlassungs- und
Verpflichtungserklärung vom 03.03.2009. Die Bedeutung des mit Schreiben vom 11.03.2009
gerügten (erneuten) Verstoßes erschöpfte sich daher in der möglichen Bedeutung für die
Annahme des Fortbestandes der Wiederholungsgefahr. Hierzu bedurfte es nicht eines
gesonderten außergerichtlichen Abmahnschreibens, vielmehr der bloßen Geltendmachung zur
vorliegenden Akte.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Vollstreckbarkeitsentscheidung folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO i. V. m. § 26 Nr. 8
EGZPO.

Die Zulassung der Revision ist gemäß § 543 ZPO nicht veranlasst. Die Rechtssache hat keine
grundsätzliche Bedeutung und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer
einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs.

Der Gegenstandswert der Berufung wird entsprechend der vorläufigen Festsetzung mit
Beschluss vom 13.10.2009 (Bl. 237 GA) auf 9.500,00 € festgesetzt.