Die Abmahnung - Das Original



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11.02.2010 14:02 Alter: 10 Jahr(e)

OLG Hamburg: Schadensersatz wegen Bildverlust

Kategorie: Urheberrecht, Schadensersatz

Gericht: OLG Hamburg Entscheidungstyp: Urteil Verkündungsdatum: 23.01.2008 Aktenzeichen: 5 U 122/01


Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 8, vom 08.06.01 unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen abgeändert:

Die Beklagte zu 1. wird verurteilt, an den Kläger € 78.525,23 (entspricht DM 153.582.-), die Beklagte zu 2. wird verurteilt, an den Kläger € 24.161,61 (entspricht DM 47.256.-) zu zahlen, beide jeweils zuzüglich 4 % Prozent Zinsen seit dem 17.10.96.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Gerichtskosten in erster Instanz und den außergerichtlichen Kosten des Klägers haben der Kläger 48 %, die Beklagte zu 1. 40 % sowie die Beklagte zu 2. 12 % zu tragen. Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1. hat der Kläger 60 %, von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2. hat der Kläger 88 % zu tragen. Im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Von den Gerichtskosten in zweiter Instanz haben der Kläger 40 %, die Beklagte zu 1. 46 % sowie die Beklagte zu 2. 14 % zu tragen. Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1. sowie der Beklagten zu 2. hat der Kläger jeweils 40 % zu tragen, von den außergerichtlichen Kosten des Klägers trägt die Beklagten zu 1. 46% und die Beklagte zu 2. 14%. Im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten können die Zwangsvollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung abwenden, und zwar die Beklagte zu 1. in Höhe von € 130.000, die Beklagte zu 2. in Höhe von € 70.000.-, sofern nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Kläger kann die Zwangsvollstreckung der Beklagten ebenfalls durch Sicherheitsleistung abwenden, und zwar gegenüber der Beklagten zu 1. in Höhe von € 6.000.-, gegenüber der Beklagten zu 2. in Höhe von € 2.500.-, sofern nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.



Gründe:

Der Kläger ist Fotograf. Er vertreibt die von ihm gefertigten Lichtbilder durch eine eigene Bildagentur.

Der Kläger stand seit dem Jahr 1991 in ständiger Geschäftsverbindung mit der Redaktion der Zeitschrift "N.", die im Verlag der Beklagte zu 1. erscheint. Seit dem Jahr 1995 betreibt in die Beklagte zu 2. die Redaktion dieser Zeitschrift. Im Rahmen der bestehenden Geschäftsbeziehung übersandte der Kläger der Redaktion dieser Zeitschrift zahlreiche Originaldias zur Ansicht, zur Auswahl bzw. zur eventuellen Veröffentlichung.

Im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits verlangt der Kläger Schadensersatz für insgesamt 561 Dias, die er auf Anforderungen in den Jahren 1993 bis 1995 an die Redaktion dieser Zeitschrift übersandt, nach seiner Darstellung jedoch nicht zurückerhalten hat.

Die Parteien streiten sowohl darüber, ob die streitgegenständlichen Lichtbilder unaufgefordert oder auf eine konkrete Aufforderung der Beklagten übersandt worden sind, ob diese Lichtbilder die Beklagten erreicht haben und von diesen ordnungsgemäß an den Kläger zurückgeschickt worden sind. Weiterhin streiten die Parteien über die Höhe eines dem Kläger im Falle eines tatsächlichen Verlustes zustehenden Wert- bzw. Schadensersatzes.

Mit Schreiben vom 25.09.96 beanspruchte der Kläger einen Schadensersatz für 569 Dias in Höhe von jeweils DM 600.- zzgl. MWSt., insgesamt DM 392.610.- (Anlage K 10). Nachdem die Beklagten 8 Dias zurückgesandt hatten (Anlage K12) verlangte der Kläger mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 17.01.97 einen Betrag in Höhe von noch DM 387.090.- (Anlage K13).

Ab etwa Juni 1994 war der Kläger dazu übergegangen, von den Beklagten eine Bearbeitungsgebühr für die Übersendungen angeforderter Dias zu erheben. Die Beklagten zahlten in einen Zeitraum bis Dezember 1995 insoweit einen Betrag in Höhe von DM 11.753.- (Anlage K22).

Der Kläger trägt vor, bei den übersandten Dias habe es sich ausnahmslos um hochwertige Originalaufnahmen gehandelt, die aus teuren und aufwändigen Produktionen stammten. Es handelte sich hierbei um die besten Einzelmotive aus den diversen Produktionen. Alle Aufnahmen seien zur Verwendung als Titelfoto geeignet gewesen. Sie seien vergleichbar gewesen mit den als Anlagen K24 bis K 26 vorgelegten Veröffentlichungsbeispielen von Titelbildern mit seinen Fotos in Zeitschriften (z.T. anderer Verlage). Keines der Bilder sei Gegenstand einer Auftragsproduktion für die Beklagten gewesen.Die Lichtbilder seien nach der Übersendung bei den Beklagten verloren gegangen.

Den Verlust habe der Chefredakteur der „N.“ letztlich auch eingeräumt.

Gegenstand der Übersendung sowie des Verlustes seien folgende Lichtbilder zu den angegebenen Zeiten gewesen (Anlage K17):

Zu den in der Anlage K17 aufgeführten Lichtbildern hat der Kläger eine umfangreiche Aufstellung von konkreten Beschreibungen der einzelnen Bildermotive sowie Polaroid-Abzüge der Dia-Blätter vorgelegt.

Die Lichtbilder seien der Redaktion per Overnight-Kurier übersandt und von dieser bezahlt sowie quittiert worden (Anlagen K1 und K20). Auf mehrfache schriftliche Rückgabeverlangen hätten die Beklagte nicht reagiert (Anlagen K2 bis K5).

In der Folgezeit schloss sich – unstreitig - ein umfangreicher Schriftwechsel der Parteien an, in dessen Verlauf die Beklagten von den zunächst 569 verlangten Lichtbildern 8 Exemplare zurücksandten (Anlage K6 bis K9).

Die Lichtbilder - und zwar alle - seien von den Beklagten auch zur Veröffentlichung (als Titel) vorgesehen gewesen und eben aus diesem Grund noch nicht zurückgesandt worden. Mit der „N.“ sei für jeden Abdruck eines der Dias ein Honorar in Höhe von DM 3.000.- vereinbart worden. Entsprechende Beträge seien in der Vergangenheit auch gezahlt worden (Anlagenkonvolut K23, Anlage K30 + 31). Für die Verwendung entsprechender Aufnahmen als Titelbilder seien in der Vergangenheit auch von anderen Verlagen entsprechende bzw. wesentlich höhere Honorare gezahlt worden. Sein Schaden betrage mindestens DM 600.- zzgl. MWSt. pro Dia.

Der Kläger hat (soweit im Rahmen der Berufung noch von Bedeutung) in erster Instanz beantragt,

die Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin DM 336.600.- nebst 4% Zinsen seit dem 17.10.96 zu zahlen.

hilfsweise

1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger die in Anlage

K17 als fehlend aufgelisteten, beschriebenen und abgebildeten 561 Dias herauszugeben;

2. festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, dem Kläger als Gesamtschuldner den Schaden zu ersetzen, der dem Kläger durch den Verzug der Beklagten mit der Herausgabe der in Anlage K17 als fehlend aufgelisteten, beschriebenen und abgebildeten 561 Dias entstanden ist.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage einschließlich der Hilfsanträge abzuweisen.

Die Beklagten bestreiten die Passivlegitimation der Beklagten zu 2.. Diese erbringe ausweislich des Impressums (Anlage B 1) nur Dienstleistungen für die Redaktionen der „N.“, und dies auch erst seit 1995 (vgl. auch Anlage K19).

Die streitgegenständlichen Lichtbilder seien ihnen nicht auf konkrete Anforderungen zugesandt worden. Der Kläger habe erotische Massenware produziert und immer wieder einmal einige Serien übersandt, die möglicherweise für die „N.“ interessant sein könnten. Ein angeblicher Verlust der herausverlangten Lichtbilder habe in ihrem Einflussbereich nicht stattgefunden (Anlage B2). Ohnehin seien die
Lichtbilder aufgrund der rudimentären Angaben des Klägers und der nichtssagenden Genre-Bezeichnungen nicht zu identifizieren gewesen. Dies wirke sich zu Lasten des Klägers aus.

Die Beklagten sind der Auffassung, bei den streitgegenständlichen Dias handele es sich erkennbar um Massenware, bei denen eine Reihe adäquater Parallelschüsse vorhanden gewesen seien. Bei dem Kläger sei auch im Übrigen ausreichend Material vorhanden gewesen, um den anfallenden Bedarf mehr als genug zu decken. Dem einzelnen – angeblich abhanden gekommenen – Dia komme vor diesem Hintergrund kein relevanter Wert mehr zu. Bei Verlust derartiger Genrebilder könne allenfalls der Materialwert ersetzt werden. Im Übrigen habe der Kläger den ihm angeblich entstandenen Schaden auch noch nicht einmal in Ansatzpunkten substantiiert dargelegt. Ihm obliege es, insoweit die erforderlichen Anknüpfungstatsachen darzulegen und zu beweisen. Insbesondere fehle es an der Darlegung konkreter Anfragen sowie der Darstellung, dass solche Anfragen nicht auch mit bereits vorhandenem Material befriedigt werden konnten. Die Richtigkeit der Angaben des Klägers dazu, welche Einnahmen er mit (anderen) Aufnahmen erzielt haben will, müssten sie bestreiten.

Das Landgericht Hamburg hat am 15.04.98 die Ehefrau des Klägers, Frau A. K., als Zeugin vernommen. Es hat dem Kläger mit Beschluss vom 28.12.99 umfangreiche Auflagen zur Substantiierung seines Sachvortrags als Vorbereitung für eine sachverständige Beurteilung der Schadenshöhe erteilt, auf welche der Kläger mit Schriftsatz vom 14.02.00 entsprechend ergänzende Angaben gemacht hat.

Das Landgericht hat sodann mit dem angegriffenen Urteil vom 08.06.01 die Beklagte zu 1. zur Zahlung von DM 256.800.- nebst Zinsen und die Beklagte zu 2. zur Zahlung von DM 79.800.- nebst Zinsen verurteilt und die darüber hinausgehende Klage abgewiesen. Gegen ihre Verurteilung richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten.

Die Beklagten verfolgen in zweiter Instanz ihr Klagabweisungsbegehren unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags weiter. Sie rügen (weiterhin) die Passivlegitimation der Beklagten zu 2.. Das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Kläger, seitdem die Beklagte zu 2. die Redaktion der "N." übernommen habe, mit dieser Rechtsgeschäfte habe abschließen wollen, obwohl er von der Existenz der Beklagten zu 2. letztlich nichts gewusst habe. Tatsächlich seien die Lieferscheine jeweils an konkrete Mitarbeiter der Beklagten zu 1. – „c/o N.“ - gerichtet gewesen. Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger nunmehr mit einem anderen als dem ihm seit Jahren bekannten Vertragspartner geschäftlich handeln wollte, seien nicht ersichtlich.

Die Beklagten behaupten in zweiter Instanz, der Kläger habe sämtliches Bildmaterial zurück erhalten. Sofern der Kläger Gegenteiliges behaupte, liege dies allein daran, dass er aufgrund der allein von ihm zu vertretenden fehlenden eindeutigen Kennzeichnung/Identifizierung seiner Lichtbilder diese nach der Rücksendung offenbar nicht mehr habe zuordnen können.

Die Beklagten machen geltend, der Kläger fertige mit einer automatischen Kamera von jedem Modell üblicherweise mehrere 100 Fotos, die er in der Regel unaufgefordert verschiedenen Verlagen und anderen Kunden zur Auswahl übersende. Der angebliche Verlust der streitgegenständlichen Dias sei bei dieser Sachlage ungeeignet, einen rechtlich relevanten Schadensersatzanspruch zu begründen, da es dem Kläger unschwer möglich sei, einen etwaigen Verlust mit gleichwertigen Lichtbildern aus seinem Bestand auszugleichen. Im Übrigen fehle es nach wie vor an den für eine Schadensberechnung erforderlichen Anknüpfungstatsachen. Selbst die gerichtliche Schätzung eines Mindestschadens sei angesichts der vollkommen unspezifischen Angaben des Klägers nicht möglich. Im Übrigen liege selbst bei gut sortierten Bildagenturen die Verwertungsquote maximal bei 25% bis 30%, und zwar bei einer Archivzugehörigkeit von maximal 10 Jahren. Eine Verwertungsquote von 3 bis 4 Fällen erreichten nur ganz wenige Aufnahmen. Im Archiv des Klägers liege diese Verwertungswahrscheinlichkeit tatsächlich unter 1 %.

Die Beklagten beantragen nunmehr,

das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 08.06.01 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das landgerichtliche Urteil auf der Grundlage der bereits erstinstanzlich gestellten Anträge. Er tritt insbesondere den Behauptungen der Beklagten zu seiner Arbeitsweise in Form von "Massenproduktion" sowie den hieraus gezogenen Schlussfolgerungen zu Art und Umfang des Archivbestandes, der Verwertungswahrscheinlichkeit sowie der zu erzielenden Erlöse entgegen. Die zum Nachweis erfolgte Bezugnahme der Beklagten auf die Anlagen B4 bis B7 sei unsachgemäß, denn hierbei habe es sich gerade um vollständige Auftragsproduktionen gehandelt, die er für die Verlagsgruppe erstellt habe, zu der auch die Beklagten gehörten.

Da er über die nicht erfolgte Verwertung von nicht (mehr) vorhanden Lichtbildern zum Zeitpunkt der Anfrage allein aus Gründen der Beweissicherung nicht Buch geführt - und dazu auch keine Veranlassung gehabt - habe, könne er nicht vollständig in jedem Einzelfall, sondern nur beispielhaft darlegen (Anlagen K33 bis K an auch pro 35), in welchem Umfang Nachfragen im Hinblick auf den Verlust der Lichtbilder nicht hätten bedient werden können.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen A. U. vom 17.08.2006. Dieses Gutachten hat der Sachverständige durch eine schriftliche Stellungnahme vom 17.04.2007 ergänzt. Der Senat hatte der Sachverständigen U. sodann am 07.11.07 persönlich angehört. Im Rahmen dieser Anhörung hatten die Parteivertreter Gelegenheit, den Sachverständigen umfassend zu seinem Gutachten und der ergänzenden schriftlichen Stellungnahme zu befragen. Auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 07.11.07 wird Bezug genommen.Wegen der tatsächlichen Feststellungen im Übrigen wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils sowie auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist zu einem Teil begründet, im Übrigen als unbegründet zurückzuweisen. Das Landgericht hat die Beklagten zu Recht und mit zutreffender Begründung auf der Grundlage von §§ 280 Abs. 1, 249, 252 BGB a.F. zur Zahlung von Schadensersatz wegen der Unmöglichkeit der Erfüllung der Rückgabeverpflichtung aus einem Leihvertrag (§ 604 BGB) verurteilt. Das Berufungsvorbringen der Beklagten rechtfertigt dem Grunde nach keine abweichende Entscheidung. Dem Kläger steht auch nach dem Ergebnis der vor dem Senat durchgeführten Beweisaufnahme der geltend gemachte Schadensersatzanspruch dem Grunde nach zu, allerdings nicht in Höhe der insgesamt geltend gemachten DM 336.600.- (entspricht € 172.100,84), sondern gegenüber der Beklagten zu 1. lediglich in Höhe von DM 153.582.- (entspricht € 78.525,23) und gegenüber der Beklagten zu 2. in Höhe von DM 47.256 (€ 24.161,61). Die weitergehende Klage ist abzuweisen; auch die weitergehende Berufung der Beklagten ist zurückzuweisen.

1. Die rechtliche Pflicht zur Leistung von Schadensersatz trifft beide Beklagten, allerdings in unterschiedlichem Umfang, wie dies das Landgericht zutreffend ausgeführt hat. Auch die Beklagte zu 2. ist im vorliegenden Rechtsstreit passiv legitimiert.

a. Diese ist als Rechtspersönlichkeit zwar nicht im Außenverhältnis gegenüber dem Kläger aufgetreten, hat aber seit 1995 „Dienstleistungen“ für die Redaktion der „N.“ erbracht und ist im Impressum auch unter „Redaktion“ genannt (Anlage B1). Das
Landgericht hat zutreffend angenommen, dass diese Beklagte für die nach dem 01.01.1995 übersandten Fotos haftet. Die Angriffe der Beklagten gegen diese Wertung des Landgerichts überzeugen nicht. Wenn das Unternehmen „Heinrich Bauer Topas KG“ ausdrücklich im Impressum als für die Redaktion der Zeitschrift, die die Lichtbilder angefordert hat, zuständige Rechtspersönlichkeit genannt ist, muss sich der Verlag hieran auch festhalten lassen, wenn es zu Schadensersatz begründenden Umständen kommt. Auch dem Kläger ging es - für die Beklagten ohne Weiteres erkenntlich - nicht darum, mit einer bestimmten Rechtspersönlichkeit zu kontraktieren, sondern mit derjenigen, die für die Redaktionen der "N." - und damit für die wirtschaftliche Verwertung der übersandten Lichtbilder - verantwortlich war. Die Beklagten haben nichts dafür vorgetragen, dass der Wechsel in der Verantwortlichkeit von der Beklagten zu 1. auf die Beklagte zu 2. zum Jahresanfang 1995 dem Kläger bekannt oder für ihn nur erkennbar war. Er hatte auch keine Kenntnis davon, zu welcher Rechtspersönlichkeit die im Außenverhältnis agierenden Mitarbeiter der Redaktion "N." in einem Anstellungsverhältnis standen. Dementsprechend sind die rechtsgeschäftlichen, zum Vertragsschluss führenden Erklärungen im Sinne von §§ 133, 157 BGB ersichtlich für bzw. gegenüber derjenigen Rechtspersönlichkeit abgegeben worden, die es angeht. Dies war ab dem 01.01.1995 die Beklagte zu 2.. Der Senat hat aus Anlass dieses Rechtsstreits nicht zu entscheiden, ob eine entsprechende Auslegung auch dann Platz greift, wenn die rechtliche Zuständigkeit auf einen externen Dritten übergeht. Jedenfalls dann, wenn ein konzernverbundenes Tochterunternehmen, das in ähnlicher Weise firmiert, wie der bisherige Vertragspartner, nunmehr ohne erkennbare Veränderung im Außenverhältnis intern die rechtliche Zuständigkeit übernimmt, entspricht es ersichtlich dem übereinstimmenden Parteiwillen, dass nunmehr der neue Rechtsinhaber aus den formlos getroffenen vertraglichen Vereinbarungen auch berechtigt und verpflichtet wird.

b. Von den abhanden gekommenen Lichtbildern betreffen danach 429 Dias, nämlich 428 KB-Dias sowie 1 6x6-Dia, die entsprechend Anlage K17 im Zeitraum bis zum 16.11.94 versandt worden sind, die Beklagte zu 1. Weitere 132 Dias, die in dem Zeitraum ab dem 03.01.1995 versandt worden sind, betreffen die Beklagte zu 2..

2. Die Beklagten sind nach den genannten Normen dem Grunde nach schadensersatzpflichtig, weil sie die ihnen von dem Kläger im Rahmen einer Geschäftsbeziehung überlassenen Lichtbilder pflichtwidrig nicht zurückgegeben haben.

Der von den Beklagten zu vertretende Verlust der Dias steht auf der Grundlage der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme auch zur Überzeugung des Senats fest.

Der Kläger hat nach den Gesamtumständen schlüssig nachgewiesen, dass er die streitgegenständlichen Dias den Beklagten übersandt und von diesen nicht zurück erhalten hat. Die hiergegen von den Beklagten auch in zweiter Instanz vorgebrachten Einwände sind im Ergebnis ohne Substanz.

a. Die die Beklagten treffende Verpflichtung, die ihnen überlassenen Diapositive zurückzugeben, ergibt sich aus Vertrag.

aa. Die zwischen den Parteien bestehende Geschäftsverbindung war dadurch gekennzeichnet, dass die Beklagten Fotografien aus dem Archivbestand des Klägers verwendeten. Hierfür wurden den Beklagten die entsprechenden urheberrechtlichen Nutzungsrechte eingeräumt. Darin erschöpften sich die vertraglichen Bindungen der Parteien jedoch nicht. Vielmehr ist zwischen den Parteien bereits durch die telefonische Bestellung einer Bildauswahl ein Vertragsverhältnis zu Stande gekommen, durch das dreierlei geregelt wurde: die Auswahl geeignet erscheinender Fotografien durch den Kläger, die Überlassung der entsprechenden Diapositive einschließlich der Übersendung und Rücksendung sowie die Einräumung urheberrechtlicher Nutzungsrechte für den Fall, dass die Beklagten eines oder mehrere Bilder verwenden wollten (siehe zu einer vergleichbaren Vertragssituation BGH WRP 02, 105, 106 - Bildagentur).

bb. Auf die Verpflichtung der Beklagten, die ihnen überlassenen Diapositive zurückzugeben, ist die leihvertragliche Bestimmungen des § 604 Abs. 1 BGB anzuwenden. Die Komponente des Vertragsverhältnisses, die die Überlassung der Diapositive betrifft, wird am ehesten durch den Vertragstypus der Leihe erfasst. Bei einem gemischten Vertrag, der keinem gesetzlichen Vertragstyp entspricht, sind grundsätzlich für die einzelnen Leistungen die Rechtsnormen heranzuziehen, die für den fraglichen Vertragsbestandteil maßgebend sind. Dies sind vorliegend die Bestimmungen über die Leihe (§§ 598 ff. BGB). Denn es handelt sich bei diesem Bestandteil des Vertrages darum, dass der Kläger den Beklagten den Gebrauch der Diapositive für eine bestimmte Zeit gestatten sollte; anders als die Bildauswahl und die Einräumung eines Nutzungsrechts sollte diese Gebrauchsüberlassung unentgeltlich sein (vgl. BGH a.a.O.). Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass der Kläger zu einem späteren Zeitpunkt dazu übergegangen ist, sog. „Blockierungsgebühren“ zu verlangen. Denn hiermit wurde ersichtlich kein Entgelt als Gegenleistung für die Überlassung erhoben.

b. Der Kläger hat substantiiert dargelegt und zur Überzeugung des Gerichts bewiesen, dass den Beklagten die verloren gegangenen Lichtbilder von ihm überlassen worden sind.

aa. Die Beklagten weisen zwar zutreffend daraufhin, dass es dem Kläger letztlich nicht gelungen ist, zu jedem einzelnen Lichtbild lückenlos - in zeitlicher und örtlicher Hinsicht - den Nachweis der Versendung bzw. Übergabe an die Beklagten zu erbringen. Die Beklagten beanstanden indes zu Unrecht, dass die Klage schon aus diesem Grunde keinen Erfolg haben könne. Denn weitere Darlegungen können dem Kläger billigerweise nicht abverlangt und von ihm auch nicht erbracht werden.

bb. Beurteilungsmaßstab der dem Kläger abzuverlangen Darlegungsobliegenheiten ist ebenfalls die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in der Entscheidung „Bildagentur“. In dieser Entscheidung hatte der BGH – wenn auch in anderem Zusammenhang – dem Berufungsgericht entgegen gehalten hatte, die Anforderungen an den Klägervortrag überspannt zu haben (BGH a.a.O., S. 108). Gleiches wäre auch im vorliegenden Fall zu besorgen, wenn man den von den Beklagten für richtig gehaltenen Maßstab anlegen würde. Im vorliegenden Fall hatte der Kläger die Dia-Übersendungen an die Beklagten mit Datum, konkreten Lieferscheinen und Übernahmebestätigungen des Kurierdienstes (Anlage K1) belegt. Er hat weiterhin konkrete Nachweise dafür erbracht, dass die Beklagten auch die jeweiligen Kurierrechnungen bezahlt haben (Anlage K20). Die Bildmotive sind in den Lieferscheinen allgemein umschrieben. Als Anlage K17 hat der Kläger Kontakt-Abzüge (nahezu) aller übersandten Dias vorgelegt und die fehlenden konkret bezeichnet. Die diesen Dia-Sendungen zugrundeliegenden Übermittlungsvorgänge hat zudem die Zeugin A. K., die Ehefrau des Klägers, im Rahmen ihrer Zeugenvernehmung vor der Zivilkammer 8 des Landgerichts Hamburg ausdrücklich bestätigt. Die Zeugin K. nimmt nach eigenen Angaben diese „administrativen“ Vorgänge für den Kläger ausschließlich selbst vor. Die Zeugin vermochte sich zwar letztlich an konkrete Übersendungsvorgänge nicht mehr zu erinnern, hat aber glaubhaft, nachvollziehbar und ausführlich die Art und Weise beschrieben, wie sie in derartigen Fällen vorzugehen pflegt. Der Senat hat - ebenso wie das Landgericht - keine Veranlassung, an den widerspruchsfreien und schlüssigen Angaben dieser Zeugin, die insbesondere mit den vorgelegten schriftlichen Unterlagen in Einklang stehen, zu zweifeln. Auch der Umstand, dass es sich bei der Zeugin um die Ehefrau des Klägers handelt, gibt keinen Grund zu der Annahme, dass ihre Angaben unwahr wären. Im Gegenteil - gerade bei dem „Massengeschäft“ des Dia-Versands der vorliegenden Art an unterschiedliche Bildagenturen und Verlage hätte eher eine Zeugenaussage, die gleichwohl noch jedes Detail konkret zu erinnern vorgibt, Anlass zu Zweifeln an der Glaubwürdigkeit gegeben. Zum Zeitpunkt der Vernehmung der Zeugin K. lagen die Vorgänge zwischen 3 und 5 Jahren zurück. Angesichts dieses Zeitablaufs kann kaum ernsthaft erwartet werden, dass noch konkrete Angaben zu den übersandten Motiven erinnerlich sind. Angesichts der Tatsache, dass vorliegend offenbar die konkreten Sendungen in der Art von Kontaktabzügen per Polaroid „abfotografiert“ und die Einzelheiten der Versendung umfassend dokumentiert worden sind, spricht alles auch dann für die Richtigkeit der Angaben der Zeugin, wenn sie einzelne Dias auf den Polaroid-Bögen nicht identifizieren konnte. Die Beklagten hatten in Übrigen schon vorprozessual nicht substantiiert bestritten, die Sendungen erhalten zu haben bzw. hierzu konkret einen abweichenden Sachverhalt vorgetragen. Sie haben letztlich von dem Kläger immer neue Nachweise verlangt, um immer weitere Zweifel zu nähren. Nach Auffassung des Senats sind diese nicht geeignet, den zu Gunsten des Klägers erbrachten Beweis zu erschüttern.

c. Damit steht auch nach Auffassung des Senats fest, dass die Beklagten die streitgegenständlichen Lichtbilder erhalten haben. Die ihnen hieran obliegende Rückgabeverpflichtung haben die Beklagten nicht erfüllt bzw. nicht nachzuweisen vermocht, dass sie diese erfüllt haben.

aa. Die leihvertragliche Rückgabeverpflichtung war als Bringschuld am Sitz des Klägers in München zu erfüllen (vgl. BGH a.a.O., S 107). Dementsprechend oblag es den Beklagten, substantiiert darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass bzw. wann und in welcher Weise die Lichtbilder in den Einflussbereich des Klägers zurückgelangt sind, und zwar an dessen Sitz in München.

bb. Diesen Nachweis haben die Beklagten nicht erbracht und können ihn ersichtlich auch heute nicht mehr erbringen, weil in der Redaktion der „N.“ seinerzeit während eines begrenzten Zeitraums offenbar als „chaotisch“ zu bezeichnende Verhältnisse geherrscht haben. Der in das Zeugnis des damaligen Chefredakteurs gestellte Beweisantritt der Beklagten, es seien damals alle Dias zurückgeschickt worden, nichts sei in der Redaktion verblieben, ist derart pauschal, dass ihm nicht nachgegangen werden muss. Der Beweisantritt ist vielmehr auf eine reine Ausforschung gerichtet. Anders als in Bezug auf die Angaben der Zeugin K. fehlen insoweit jegliche verlässliche Indizien, wie Lieferscheine, Rechnungen, Kurieraufträge usw., die die Richtigkeit einer derart pauschalen Aussage stützen könnten. Selbst wenn der ehemalige Chefredakteur der Beklagten die in sein Wissen gestellten Angaben vollen Umfangs bestätigen würde, wären diese ungeeignet, den Senat von der Richtigkeit der Darstellung der Beklagten zu überzeugen, weil hierfür jegliche Anhaltspunkte zu einem konkreten Übersendungsvorgang im Einzelfall fehlen.

3. Es ist somit auch nach Auffassung des Senats davon auszugehen, dass die 561 Dias bei den Beklagten abhanden gekommen sind. Dementsprechend haben die Beklagten für den Verlust gem. §§ 280 Abs. 1, 249, 252 BGB a.F. Schadensersatz zu leisten.

Hierzu hat der Sachverständige U. Ausführungen gemacht, denen der Senat zwar nicht in vollem Umfang folgt, er sich diesen jedoch - worauf im Folgenden noch näher einzugehen sein wird - zumindest in Teilbereichen anschließt.

a. Zu Unrecht beanstanden die Beklagten, der Kläger habe schon keinerlei zureichenden Anhaltspunkte für eine konkrete Schadensschätzung vorgetragen, so dass die Einholung eines Sachverständigengutachtens schon von vornherein habe unterbleiben müssen. Diese Darstellung erfolgt offensichtlich ergebnisorientiert und wird den tatsächlichen Gegebenheiten noch nicht einmal in Ansätzen gerecht.

aa. Zum einen hat der Kläger die übersandten Dias nahezu vollständig dokumentiert, so dass hinreichende „Anknüpfungstatsachen“ für eine Schadensschätzung vorhanden sind. Aus dem Anlagenkonvolut K17 lässt sich nicht nur ersehen, welche Dias übersandt worden sind, sondern auch, welche abhanden gekommen sind. Der Umstand, dass es sich hierbei um kleine, schwer erkennbare Polaroid-Fotos handelt, ist insoweit ohne entscheidende Bedeutung. Zum einen lassen sich selbst auf den Polaroid-Fotos die Motive so gut erkennen, dass deutlich wird, worum es geht. Etwaige Zweifel zum Beispiel zu dem künstlerischen Wert des einen oder anderen Bildes ließen sich ohne Weiteres dadurch beheben, dass aus dem Polaroid-Bogen eine Ausschnitt-Vergrößerung herzustellen ist. Deshalb erweist sich das pauschale Bestreiten der Beklagten auch insoweit letztlich als ohne hinreichende Substanz.

bb. Aus den übersandten Polaroid-Bildern lässt sich ohne Weiteres auch der künstlerische bzw. merkantile Wert der Dias ermessen. Dem Kläger in diesem Zusammenhang vorzuwerfen, er fertige nur billige Massenproduktionen mit der Motorkamera, ist unbegründet. Die Aufnahmen sind erkennbar weitgehend nach Pose, Örtlichkeit, Hintergrund, Lichteinfall sorgfältig „inszeniert“ und deshalb einer konkreten Wertbetrachtung zugängliche „Einzelwerke“, womit nicht ausgeschlossen ist, dass es insoweit auch eine Reihe von "Parallelschüssen" gibt. Jedenfalls reichen die vorgelegten Unterlagen als Anknüpfungstatsachen für eine von dem Sachverständigen vorzunehmende Schadensbewertung aus.

cc. Die bisherige kommerzielle Verwertung der „Mädchenfotos“ des Klägers wird auch durch zahlreiche Veröffentlichungsbeispielebelegt, die der Kläger eingereicht hat. So sind nicht nur aus den Anlagen A bis C, sondern vor allem auch aus den Anlagen K24 bis K26 sowie K33 bis K36 eine Vielzahl von Beispielen ersichtlich, die belegen, dass die Aufnahmen des Klägers – entgegen der Behauptung der Beklagten – keineswegs reine „Zufallsprodukte“ sind. Dies wird auch aus dem Presseartikel in Anlage K29 deutlich, der den Kläger als „Kuschelfotografen“ preist, auf dessen Bildern „alle Frauen jung und schön“ aussehen. Auch insoweit hat der Kläger ausreichende Anknüpfungstatsachen vorgetragen, die Grundlage einer Beweisaufnahme durch eine sachverständige Begutachtung sein können.

dd. Was die konkreten Wertangaben für einzelne Fotos angeht, hat der Kläger ebenfalls das ihm Mögliche dargelegt. Zwar hat er nicht im Einzelnen substantiiert, wie lange sich die Bilder bereits in seinem Archiv befanden, wie oft welches Foto nachgefragt worden ist, welche Preise hierfür in der Vergangenheit gezahlt worden sind usw.. Derartige Angaben sind nach Auffassung des Senats aufgrund der Besonderheiten des vorliegenden Falles jedenfalls nicht bereits für die Erfüllung der Substantiierungslast erforderlich. Das Verlangen, derart detaillierte Angaben zu jedem einzelnen Bild vorzulegen, wäre zudem schon aufgrund des Volumens von 561 Fotos praktisch kaum erfüllbar. Dies umso weniger, als auch dem Kläger nur die Polaroid-Bögen zur Verfügung stehen, aufgrund derer allenfalls mit hohem Aufwand die einzelnen Bilder und deren konkretes „Schicksal“ zu rekonstruieren sind.

ee. Auch zu den mit „derartigen“ Mädchenbildern in der Vergangenheit erzielten Preisen hat der Kläger schließlich hinreichend konkret vorgetragen. Er hat insbesondere durch das Anlagenkonvolut K23 dargelegt, dass ihm die Beklagten selbst, insbesondere auch für die Zeitschrift „N.“, in der Vergangenheit ab 1991 erhebliche Honorare für Titelbildveröffentlichungen (und hierfür sollen die überlassenen Dias fast ausschließlich – in einem Fall ist auf dem Lieferschein eine Differenzierung („Reportage“/“Titel“) vorhanden – vorgesehen gewesen sein) gezahlt haben. Diese Preise bewegen sich im Schnitt zwischen DM 1.500.- und DM 2.500.- (zzgl. Mehrwertsteuer), liegen manchmal aber auch deutlich darüber (bis DM 15.000.-). Beträge die darunter liegen, betreffen meist Veröffentlichungen im Innenteil der Zeitschriften (erkennbar an den Seitenangaben auf den Rechnungen). Deshalb ist die Behauptung des Klägers, er verdiene in der Regel DM 3.000.- (inkl. MWSt) zumindest hinreichend plausibel vorgetragen, selbst wenn insoweit ein nicht unerheblicher Teil auf „Promi“-Fotos entfallen sein mag, die als Titelbild besonders attraktiv sind.

b. Auf der Grundlage dieser Tatsachen, die der Kläger zur Begründung seines Antrags in ausreichendem Umfang dargelegt hatte, hat die von dem Senat durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen A. U. durchgeführte Beweisaufnahme ergeben, dass die Forderung des Klägers - soweit diese in zweiter Instanz noch streitgegenständlich - jedenfalls zu einem Teil begründet ist. Der Senat schließt sich den schlüssigen und überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen, die dieser in seiner ergänzenden schriftlichen Stellungnahmen sowie anlässlich seiner mündlichen Anhörung im Senatstermin erläutert hat, weitgehend - allerdings mit Ausnahme seiner Feststellungen zu einer gesteigerten Verwertungswahrscheinlichkeit "hoch vorselektierter Auswahlsendungen" - an. Die gegen das Sachverständigengutachten gerichteten Angriffe der Beklagten verfangen – mit Ausnahme dieses Teilaspekts - nicht. Die Beklagten rügen in weiten Teilen zu Unrecht, das Gutachten des Sachverständigen A. U. leide an grundsätzlichen Mängeln.

aa. Unbegründet sind ihre Angriffe gegen das Gutachten insoweit, als sie sich gegen die von dem Sachverständigen getroffenen bzw. zu Grunde gelegten tatsächlichen Annahmen richten. Die von dem Sachverständigen seiner Begutachtung zu Grunde gelegten Anknüpfungstatsachen sowie deren Ermittlung sind nicht bereits im Ausgangspunkt zu beanstanden. Der Sachverständige hat sich an den ihm u.a. mit Beschlüssen vom 09.07.03 (Blatt 316 d.A.) und vom 15.06.05 (Bl. 456 d.A.) erteilten Gutachtenauftrag gehalten. Der Senat hatte dem Sachverständigen keine konkreten Vorgaben erteilt, von welchem Sachverhalt bei der Erstellung des Gutachtens auszugehen ist. Er hatte dem Sachverständigen insbesondere nicht konkret aufgegeben, welche Tatsachen als streitig bzw. unstreitig zu behandeln seien und deswegen gegebenenfalls bei der sachverständigen Feststellung nicht oder nur mit Einschränkungen berücksichtigt werden durften. Dem Sachverständigen ist vielmehr durch den Senat bewusst und ausdrücklich ein weiter Spielraum bei der Ermittlung der für das Gutachten notwendigen Tatsachengrundlage eingeräumt worden. Er ist in Ziffer 4 des Beschlusses vom 09.07.03 insbesondere auch beauftragt worden, die für die sachverständigen Feststellungen weiter notwendigen Tatsachen selbst unmittelbar bei dem Kläger in dessen Archiv zu erheben und hiervon den Parteien vorab Kenntnis zu geben. Ein derartiges Vorgehen erschien und erscheint dem Senat weiterhin als allein geeignet zu sein, um in dem vorliegenden Rechtsstreit zu verwertbaren Feststellungen zur Höhe des dem Kläger entstandenen Schadens zu gelangen. Zwar weisen die Beklagten zutreffend darauf hin, dass die konkrete Umschreibung des von dem Sachverständigen zu Grunde zu legenden Tatsachenstoffs in der Regel durch das Gericht zu erfolgen hat (Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl., § 402 Rdnr. 5). Der vorliegende Rechtsstreit ist jedoch durch eine Vielzahl von Besonderheiten geprägt, die ein abweichendes Vorgehen erfordern. Festzustellen ist derjenige Schaden, der durch den Verlust von Lichtbildern entstanden ist, die sich zu einem weit in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt in dem Archiv des Klägers befunden haben. Beurteilungsgegenstand sind dabei nach den Vorgaben des Senats nicht etwa die einzelnen Lichtbilder, sondern ist z.B. der Bestand und die Struktur des Archivs des Klägers, die Verweildauer von Bildern in diesem Archiv, die künstlerische Ausrichtung der archivierten Bilder usw.. Hinreichend verlässliche Feststellungen dieser Art zu treffen, übersteigt die eigene Sachkunde des Senats. Bei einer derartigen Sachlage ist bereits zur Ermittlung der Anknüpfungstatsachen ein hohes Maß an Professionalität und Erfahrung in dem konkreten Berufsfeld erforderlich, um die für die Umsatzerzielung relevanten Merkmale eines umfangreichen Bildarchivs aufnehmen und bewerten zu können. Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass das erkennende Gericht in derartigen Fällen den Sachverständigen ausnahmsweise auch mit der Ermittlung des Sachverhalts beauftragen kann, den dieser seinem Gutachten zu Grunde zu legen hat (vgl. BGH NJW-RR 95, 715, 716). Von dieser Möglichkeit hat der Senat im vorliegenden Fall Gebrauch gemacht. Es ist nichts dafür ersichtlich und von der Beklagten auch nicht substantiiert vorgetragen worden, dass der Sachverständige U. den ihm von dem Senat gesteckten Rahmen pflichtwidrig überschritten hat.

bb. Nach Auffassung und dem Willen beider Parteien sollte den Feststellungen vor Ort im Archiv des Klägers für die Ermittlung des relevanten Sachverhalts sogar eine besondere Bedeutung zukommen. Die Beklagten haben selbst ausdrücklich beantragt, das Archiv des Klägers in Augenschein zu nehmen (Schriftsatz vom 09.12.02). Einen gleich gerichteten Beweis auf Augenscheinseinnahme von seinem Archiv ist auch der Kläger angetreten (Schriftsatz vom 21.09.04). Diesem ausdrücklichen Wunsch der Parteien ist der Senat nachgegangen. Er hat allerdings die erforderlichen sachkundigen Feststellungen zu dem Archivbestand sowie zur Überprüfung der Plausibilität der Behauptungen des Klägers dem Sachverständigen überlassen. Der Sachverständige hatte dem Senat mit Schreiben vom 08.03.06 angekündigt, dass ein Ortstermin im Archiv des Klägers beabsichtigt ist. Diese Absicht hatte der Senat zustimmend zur Kenntnis genommen. Dieser Ortstermin ist auch nicht eigenmächtig erfolgt. Vielmehr hatte der Senat bereits den vorherigen Sachverständigen R. D. mit Schreiben vom 22.01.04 auf die möglicherweise bestehende Notwendigkeit eines derartigen Vorgehens hingewiesen. Für den Sachverständigen U. galten diese Vorgaben in gleicher Weise. Beide Parteien sind von dem Sachverständigen zu dem Ortstermin geladen worden. Nicht nur der Kläger und sein Prozessbevollmächtigter, sondern auch die Prozessbevollmächtigten der Beklagten waren in dem Ortstermin anwesend. Für die Beklagten bestand demgemäß (vermittelt durch ihre Prozessbevollmächtigten) die Möglichkeit - aber auch die prozessuale Notwendigkeit – sich selbst einen eigenen Eindruck von der Richtigkeit der Darstellung des Klägers zu seinem Archiv zu verschaffen und entsprechende eigene Feststellungen zu treffen, die sie für ihre Rechtsverteidigung notwendig bzw. zweckentsprechend hielten. Der Kläger hatte - hierauf ist bereits hingewiesen worden - bereits erhebliche Zeit vor dem Ortstermin schriftsätzlich konkrete Angaben zu Struktur, Aufbau und Bestand der Bildbestände in seinem Archiv gemacht. Den Beklagten hätte es freigestanden, die Richtigkeit dieser Angaben im Ortstermin einer kritischen Überprüfung zu unterziehen und den Kläger hierzu gegebenenfalls ergänzend zu befragen. Sofern sie hiervon keinen Gebrauch gemacht haben, ist es ihnen indes verwehrt, die diesbezüglichen Angaben des Klägers sowie die Feststellungen der Sachverständigen, der die Darstellung des Klägers als plausibel erachtet und bestätigt gefunden hat, pauschal zu bestreiten und in Zweifel zuziehen. Denn die hierfür relevanten Umstände waren jedenfalls im Ortstermin Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung i.S.v. § 138 Abs. 4 ZPO.

cc. Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass Untersuchungsgegenstand nicht die Feststellung eines betragsmäßig konkret entstandenen Schadens sein sollte. Die dem Kläger in Bezug auf die abhanden gekommenen Lichtbilder im Sinne von § 252 BGB entgangenen Umsätze sind nicht mit mathematischer Genauigkeit festzustellen. Dies schon gar nicht rückblickend mit einem Zeitabstand von 13 Jahren zu dem Verlust der Lichtbilder. Es liegt auf der Hand, dass zum Zeitpunkt des Ortstermins im Jahr 2006 konkrete Feststellungen zu dem Zustand des Archivs im Jahr 1993 durch Augenscheinseinnahme nur äußerst unvollkommen zu treffen gewesen sind. Gegenstand der Schadensfeststellung kann allein eine Schätzung im Sinne von § 287 ZPO in dem Bemühen sein, Näherungswerte zu finden, die die Realität so genau wie möglich abbilden. Dabei sind Gegenstand der Betrachtung – wie bereits ausgeführt - nicht in erster Linie die tatsächlich abhanden gekommenen Lichtbilder. Maßgeblich kommt es vielmehr auf den Archivbestand des Klägers zum damaligen Zeitpunkt an, der durch den Verlust der konkreten Lichtbilder an Attraktivität verloren hat, auf Grund derer der Kläger z. B. nicht mehr in der Lage gewesen ist, bestimmte Anfragen zu bedienen. Für die hierzu erforderlichen Sachverhaltsfeststellungen sind die im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits von den Parteien vorgetragenen und zum Teil streitigen Tatsachen nicht allein von entscheidender Bedeutung. Denn sie beziehen sich zu einem erheblichen Anteil gerade auf die abhanden gekommenen Lichtbilder. Vielmehr können Feststellungen hierzu letztlich weitgehend nur aufgrund von Angaben des Klägers getroffen werden, die von einer sachkundigen Person stichprobenartig sowie durch sonstige geeignete Maßnahmen auf Plausibilität überprüft werden. Dies hat der Sachverständige U. zur Überzeugung des Senats getan. Soweit die Beklagten beanstanden, der Sachverständige habe zu der Möglichkeit, verlorene Motive aus dem Archiv zu substituieren, eigene Feststellungen zum Archivbestand des Klägers im streitgegenständlichen Zeitraum nicht getroffen, liegt es - dies ist auch den Beklagten unmittelbar bewusst - in der Natur der Sache, dass dies für einen rückwirkenden Zeitpunkt von circa 13 Jahren praktisch nicht möglich ist. Dies umso weniger, wenn die Verweildauer der Aufnahmen im Archiv nicht mehr als 10 Jahre beträgt. Diese Bestandslebensdauer haben die Beklagten selbst vorgetragen (S. 17 des Sachverständigengutachtens, im Folgenden z.B. als SVG17 abgekürzt). Schon danach ergibt sich, dass zum Zeitpunkt der Begutachtung kein Material mehr in dem Archiv zu erwarten war, das dort bereits zum Schadenszeitpunkt vorhanden gewesen ist. Gleichwohl konnte sich der Sachverständige aufgrund des gegenwärtigen Archivbestandes des Klägers einen Eindruck davon verschaffen, ob die grundsätzliche Arbeitsweise des Klägers überwiegend auf die Produktion von Einzelmotiven oder auf Bildfolgen bzw. Serien gerichtet ist, die eine Substituierbarkeit ermöglichen. Weitergehende Feststellungen sind gerade im Hinblick auf den verstrichenen langen Zeitraum nicht zu fordern. Eine Anwesenheit von Mitgliedern des Senats im Ortstermin war für die Erhebung tragfähiger Feststellungen dieser Art weder geboten noch zweckmäßig. Soweit die Beklagten die konkrete Art, die Qualität sowie den Umfang der Tätigkeit des Klägers sowie den Anteil hochwertiger und gut bezahlter Lichtbilder in seinem Archivbestand bestritten bzw. angezweifelt haben, handelt es sich hierbei gerade um diejenigen Anknüpfungstatsachen, die der Senat mangels eigener Sachkunde nicht selbst beurteilen kann und deshalb deren Feststellung zulässigerweise der Sachverständigen übertragen hat. Auch weitergehende zielführende Vorgaben zur Überprüfung des Archivs konnten dem Sachverständigen durch das Gericht nicht erteilt werden.

dd. Soweit die Beklagten auch im Hinblick auf den zu erwartenden Verwertungserlös die Erhebung der Anknüpfungstatsachen durch den Sachverständigen beanstanden, kann der Senat zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen auf das bereits Gesagte verweisen. Das Bestreiten der Beklagten z. B. im Hinblick auf die ermittelten Volumina von 2.750 Fotos bzw. 917 Fotos jährlich ist unsubstantiiert und bedarf keiner weiteren Kommentierung durch den Senat. Auch die Beanstandungen der Beklagten gegen die Annahme des Sachverständigen, von dem Verlust der Lichtbilder seien am stärksten die Jahre 1994 bis 1997 betroffen gewesen, ist unerheblich, denn die Ausführungen des Sachverständigen sind auch insoweit ohne Weiteres nachvollziehbar. Zwar trifft es zu, dass die Lichtbilder zwischen den Jahren 1993 bis 1995 an die Beklagten versandt worden sind. Der Sachverständige hat indes an anderer Stelle (SVG14 und 59) eine durchschnittliche Bestandslebensdauer einer Aufnahme bei dem Kläger von 3 Jahren ermittelt und diese Angabe als plausibel erachtet. Vor diesem Hintergrund wirkt sich auch der Verlust der erst im Jahr 1995 versandten Lichtbilder noch bis in das Jahr 1997 aus. Der Senat hat vor diesem Hintergrund auch – entgegen der Auffassung der Beklagten - keine grundsätzlichen Bedenken, dass der Sachverständige für seine Berechnungen die Umsätze der Jahre 1992, 1993 und 1998 herangezogen hat. Der Ansatz der Beklagten, die Umsätze von drei Jahren seien keine ausreichende Tatsachengrundlage, ist offensichtlich unzutreffend, zumal der Sachverständige als Vergleichswerte ebenfalls die Angaben für die Jahr 1994 bis 1997 in seine Betrachtung mit einbeziehen konnte.

ee. Auch die Einwände der Beklagten gegen die nicht bezifferbaren Aspekteeiner geminderten Attraktivität des Archivbestandes überzeugen nicht. Insoweit hat sich der Sachverständige anhand des Werkschaffens des Klägers und des Ortstermins in dem Archiv des Klägers einen umfassenden eigenen Eindruck verschafft und ist auf der Grundlage seiner Sachkunde zu dem dargelegten Ergebnis gekommen. Dieses ist nachvollziehbar und schlüssig. Die gegenteilige Darstellung der Beklagten würde bedeuten, dass bei einem hochwertigen Archivbestand ein Verlust auch einer Vielzahl von Bildern praktisch nie einen messbaren Schaden darstellen würde. Diese Annahme kann schon deshalb nicht richtig sein, weil auch die abhanden gekommenen Bilder den hohen Qualitätsstandard mitprägen, nach Einschätzung des Sachverständigen z.T. eine erhebliche Verwertungswahrscheinlichkeit besaßen und im Zweifel nachträglich durch
andere unter Kostenaufwand ersetzt werden mussten.

ee. In diesem Zusammenhang ist weiter zu berücksichtigen, dass sich die Beklagten im Verlauf des Rechtsstreits darauf beschränkt haben, die substantiierten und mit einer Vielzahl von Lichtbildern als Beleg unterstützten Behauptungen des Klägers letztlich immer wieder nur vollen Umfangs pauschal zu bestreiten, ohne ihrerseits konkret gegenteilige Anknüpfungstatsachen vorzutragen.

aaa. Soweit die Beklagten von dem Kläger immer neue Darlegungen und Nachweise verlangen, überspannen sie immer wieder die Anforderungen, die an den Sachvortrag des Klägers zu stellen sind (vgl. hierzu BGH a.a.O. – Bildagentur, S 108). Sie sind letztlich auch praktisch nicht erfüllen. Zum Zeitpunkt der Einreichung der Klage am 09.06.97 lag die erste Sendung mit verlorenen Lichtbildern über 4 Jahre zurück. Zu diesem Zeitpunkt noch Einzelheiten und Gründe zu damals nicht bedienten anderen Anfragen substantiieren zu können, stößt an die Grenzen der Möglichkeiten eines Geschädigten, zumal dieser zum Zeitpunkt der Versendung noch überhaupt keine Veranlassung hatte, mit einem Verlust der Bilder konkret zu rechnen und deshalb etwa durch detaillierte Aufzeichnungen von nicht erfüllbaren Anfragen für einen künftigen Schadensersatzprozess Vorsorge zu tragen. Dies wissen auch die Beklagten und haben sich deshalb nach Auffassung des Senats darauf verlegt, von dem Kläger Darlegungen zu verlangen, die er nicht mehr erbringen kann, um seinen Schadensersatzanspruch ins Leere laufen zu lassen. Diese Bemühungen der Beklagten müssen erfolglos bleiben. Der Zumutbarkeit detaillierten Sachvortrags des durch eine unerlaubte Handlung Geschädigten sind nach Auffassung des Senats Grenzen gesetzt.

bbb. Selbst in ihren Beanstandungen gegen das Sachverständigengutachten zeigen die Beklagten keine konkreten Sachverhaltsgestaltungen auf, bei denen der Sachverständige streitigen und entscheidungsrelevanten Vortrag ohne eigene zulässige Feststellungen zu ihren Lasten zu Grunde gelegt hat. Der Sachvortrag der Beklagten bleibt auch insoweit pauschal, so dass der Senat keine Veranlassung hat, hierauf näher einzugehen. Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen erschien und erscheint es dem Senat weder als geboten noch als zumutbar, zunächst über sämtliche von den Beklagten bestrittenen Umstände Zeugenbeweis zu erheben, um sich hieraus eine Tatsachengrundlage zu bilden, die dem Sachverständigen für die Erstellung eines Gutachtens hätte zur Verfügung gestellt werden können. Angesichts der oben beschriebenen Besonderheiten des Begutachtungsauftrages wäre ein derartiges Vorgehen so ungenau und fehlerträchtig gewesen, dass der Senat hiervon hat absehen müssen.

ee. Die gegen dieses prozessuale Vorgehen gerichteten Einwendungen der Beklagten sind auch offensichtlich verspätet. Den Beklagten war der Inhalt des Beweisbeschlusses vom 09.07.03 seit langem bekannt. Sie wussten insbesondere, dass der Senat in Ziffer 4 dieses Beschlusses dem Sachverständigen weitgehende Freiheiten bei der Ermittlung der Tatsachengrundlagen eingeräumt hatte. Im Anschluss an das zunächst eingeholte Gutachten des Sachverständigen R. D. vom 26.07.04 haben die Beklagten am 23.09.04 vor dem Senat über das Ergebnis des Sachverständigengutachtens mündlich verhandelt, ohne den Inhalt des Beweisbeschlusses zu rügen. Etwaige Bedenken gegen die Formulierung des Gutachten-Auftrages hätten spätestens zu diesem Zeitpunkt, zumindest aber vor der Beauftragung eines neuen Sachverständigen erhoben werden müssen. Dies haben die Beklagten nicht getan. Mit ihren erst jetzt erhobenen Rügen sind sie entsprechend § 295 ZPO ausgeschlossen.

ff. Der Sachverständige U. war auch im Übrigen befugt, eigene Ermittlungen anzustellen und z. B. den Kläger zu bitten, ihm Steuerunterlagen (Gewinnermittlung für die Jahre 1992 bis 1998) zur Verfügung zustellen. Auch diese Befugnis hatte der Senat dem Sachverständigen in dem Beweisbeschluss eingeräumt. Zudem war dem Sachverständigen mit Ziffer 5 des Beschlusses vom 22.01.04 ausdrücklich aufgetragen worden, sich ergänzend mit der von den Beklagten als Anlage B-SV2 eingereichten „Gutachterlichen Stellungnahme zu Bewertungsmethoden für Fotos und Fotobestände“ der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft E & Y AG auseinander zu setzen. Es sind gerade die Beklagten gewesen, die nachhaltig eine betriebswirtschaftliche Betrachtungsweise bei der Schadensermittlung gefordert und auf der Bestellung eines Wirtschaftsprüfers als Sachverständigen bestanden hatten. Vor diesem Hintergrund ist es schwer nachzuvollziehen, wenn die Beklagten nunmehr beanstanden, dass der Sachverständige U. Angaben zur Gewinnermittlung des Klägers angefordert und herangezogen hat. Es bedarf insbesondere gegenüber den Beklagten keiner näheren Erläuterung, dass ihrem Verlangen nach einer betriebswirtschaftlichen Betrachtung nur dann Rechnung getragen werden konnte, wenn dem Sachverständigen entsprechende Angaben zur Verfügung standen. Allerdings weisen die Beklagten zutreffend daraufhin, dass ihnen diese Unterlagen zur Einsichtnahme zur Verfügung gestellt werden müssen, damit sie sich damit selbst auseinander setzen können. Da der Sachverständige die Unterlagen in seinem Gutachten verwendet und sie auch – zutreffenderweise – als Anlagen K30 und K31 zum Gegenstand der Verfahrensakten gemacht hat, stand den Beklagten das Recht zu, diese Unterlagen zur Kenntnis zu nehmen. Von dieser Möglichkeit der Einsichtnahme haben die Beklagten im Oktober 2006 Gebrauch gemacht.

gg. Die Beklagten beanstanden zu Unrecht, dass der Sachverständige die Anlagen A und B für seine Begutachtung nicht herangezogen hat. Auch dieses Vorgehen ist nicht zu beanstanden. Der Kläger hatte im Verlauf des vorliegenden Rechtsstreits eine Vielzahl von Beispielen vorgelegt, die die Qualität seiner Arbeit belegen und sein künstlerisches Schaffen nachvollziehbar machen sollten. Da sich der Sachverständige zulässigerweise vor Ort in dem Bildarchiv des Klägers in Anwesenheit der Vertreter beider Parteien einen eigenen Eindruck von dem künstlerischen Schaffen des Klägers hat bilden können, bedurfte es des Rückgriffs auf diese Aktenbestandteile nicht notwendigerweise. Eine Verpflichtung des Sachverständigen, jede einzelne Anlage der Gerichtsakte seiner Beurteilung zu Grunde zu legen, besteht nicht. Vielmehr ist der Sachverständige in der Entscheidung frei, selbst zu beurteilen, welche Anknüpfungstatsachen er benötigt, und ob er unter Umständen auf anderen – zulässigen Wegen – zu besseren und verlässlicheren Informationen gelangen kann. Entsprechend ist der Sachverständige U. im vorliegenden Fall auch vorgegangen. Diese Ausführungen gelten entsprechend für die Anlagen K31 bis K37, auf die der Sachverständige bei der Aufzählung der ihm zur Verfügung gestellten Unterlagen nicht ausdrücklich eingegangen ist. Auch diese Anlagen waren der Akte beigefügt. Der Umstand, dass sie dem Sachverständigen vorgelegen haben, ergibt sich bereits daraus, dass er die Anlage K29 ausdrücklich anführt, die mit den übrigen Anlagen in einem gemeinsamen Heftstreifen verbunden ist. Eine ausdrückliche Auseinandersetzung mit diesen Anlagen war hingegen nicht veranlasst, wenn der Sachverständige aus eigener Wahrnehmung besser geeignete oder gleichwertige Anknüpfungstatsachen zur Verfügung hatte. Zu diesen Anlagen und ihrer Bedeutung für die Begutachtung hat der Sachverständige im Übrigen auch in seiner schriftlichen Stellungnahme Ausführungen gemacht.

c. Der Senat folgt dem Sachverständigen auch im Übrigen weitgehend in seinen gutachterlichen Feststellungen, Plausibilitätsbetrachtungen sowie sonstigen Beurteilungen. Allein die von dem Sachverständigen zur konkreten Schadensberechnung vorgenommene Differenzierung zwischen so genannten "normal vorselektierten Auswahlsendungen" und "hoch vorselektierten Auswahlsendungen" erscheint dem Senat nicht ausreichend tragfähig, so dass er insoweit - worauf noch unter Buchstabe d. einzugehen sein wird - das Gutachten seiner Entscheidung nicht zu Grunde legt.

aa. Die Beklagten beanstanden die Schlussfolgerungen, die der Sachverständige aus den Jahresumsätzen des Klägers gezogen hat, wie diese auf Seite 38 des Gutachtensaufgeführt sind. Die Beanstandungen auf Seite 3 + 4 des Schriftsatzes der Beklagten
sind allerdings nicht nachvollziehbar. Insbesondere bleibt unverständlich, woraus sich ergeben soll, dass der Kläger in jedem Jahr „ganz massive Verluste“ eingefahren hätte. Soweit die Beklagten bei ihren Beanstandungen die „Ermittlung vergleichbarer Produktionskosten“ sowie die „Berechnung auf Basis vergleichbarer Produktionskosten“ (SVG56 + 67) zu Grunde legen, lassen sie unberücksichtigt, dass die streitgegenständlichen Aufnahmen zum Teil über einen Zeitraum von mehreren Jahren entstanden sind, so dass sich die hierauf anfallenden Produktionskosten auch auf einen mehrjährigen Zeitraum verteilen. Der Sachverständige U. hat in seinem Gutachten die Kostenansätze sowie Berechnungsmethoden offen gelegt, mit denen er vergleichbare Produktionskosten ermittelt hat. Diese Vorgehensweise ist aus Sicht des Senats schlüssig und nicht zu beanstanden. Die dadurch erzielten Ergebnisse können jedenfalls mit derart groben, undifferenzierten Vergleichen, wie sie die Beklagten unter Bezugnahme auf die jährlichen Umsätze und Überschüsse anstellen, nicht substantiiert und überzeugend angegriffen werden. Der Sachverständige hat im Übrigen auf SVG66 eine Plausibilitätsprüfung der Jahresproduktionskosten angestellt. Hiermit setzen sich die Beklagten nicht auseinander. Die Angriffe der Beklagten gegen das Sachverständigengutachten sind deshalb auch insoweit ohne hinreichende Substanz.

bb. Gleiches gilt für die Darstellung der Beklagten, der Sachverständige habe bei der Berechnung der anteiligen Kosten für Studio- bzw. Außenaufnahmen ein „grob unschlüssiges Konstrukt“ zu Grunde gelegt. Die Beklagten lassen sich hierbei von unrichtigen Prämissen leiten. Die von den Beklagten zitierte Feststellung des Sachverständigen, der Archivbestand des Klägers habe lediglich zu 10% aus Außenaufnahmen bestanden, vermag der Senat ohne konkrete Bezugnahme nicht nachzuvollziehen. Der Kläger hat zutreffend darauf hingewiesen, dass der Sachverständige in seinem Gutachten mehrfach festgestellt habe, dass das Verhältnis von Außen- zu Studioaufnahmen 1/3 zu 2/3 beträgt (SVG 41 sowie 62). Allerdings handelt es sich hierbei lediglich um eine allgemeine Bewertung, die für die Berechnung und Verteilung der bei dem Kläger anfallenden Produktionskosten von Bedeutung ist. Für die konkrete Schadensberechnung kommt es demgegenüber nicht darauf an, in welchem Verhältnis sich Studio- und Außenaufnahmen allgemein im Archivbestand des Klägers verteilen. Hierfür ist nur von Bedeutung, wie die Zusammensetzung der konkreten Lieferungen war, aus denen die in Verlust geratenen Lichtbilder stammten. Denn es geht darum, inwieweit die konkret verlorenen Aufnahmen den Archivbestand in seiner umsatzrelevanten Struktur geschmälert haben. Insoweit sind die von dem Sachverständigen U. zu Grunde gelegten Zahlen (396 Außenaufnahmen, 140 Studioaufnahmen und 25 Aufnahmen mit Prominenten) zutreffend. Der

Sachverständige hat auf SVG24 dargelegt, dass er diese Verteilung aus den Lieferscheinen der Parteien ermittelt hat. Die konkrete Klassifikation ist in dem Anhang A zu dem Gutachten auch noch einmal tabellarisch dargelegt. Vor diesem Hintergrund ist es nicht zu beanstanden, dass der Sachverständige die auf der Grundlage von Durchschnittswerten ermittelten Bildkosten mit der Anzahl der aus der jeweiligen Kategorie konkret in Verlust gegangenen Lichtbilder multipliziert hat.

Ein „grob unschlüssiges Konstrukt“ vermag der Senat hierin nicht zu erkennen. Konkrete Anhaltspunkte hierfür zeigen auch die Beklagten nicht auf. Davon, dass bereits eine grobe Plausibilitätskontrolle zwingend zur Unverwertbarkeit des Gutachtens führen müsste, kann nach Auffassung des Senats keine Rede sein.

cc. Soweit die Beklagten zu den einzelnen Beurteilungskriterien Stellung nehmen, machen sie es sich bei Weitem zu leicht, wenn sie ausführen, dass „die tatsächlichen Annahmen und Unterstellungen des Sachverständigen voll umfänglich bestritten sind“. Der Sachverständige U. hat sich in seinem Gutachten eingehend und sorgfältig mit allen nur denkbaren Möglichkeiten einer sachgerechten Schadensberechnung auseinander gesetzt. Die Beklagten zeigen keinerlei konkrete Tatsachengrundlage oder Berechnungsalternative auf, die geeignet wäre, ein verlässlicheres Ergebnis zu erzielen. Sie beschränken sich auch insoweit zunächst weitgehend darauf, die Feststellungen des Sachverständigen in Bausch und Bogen zu bestreiten. Hiermit können sie nicht erfolgreich sein.

dd. Die Auffassung der Beklagten, der Sachverständige habe den Punkt „Umfang und Nachfrage nach Dias dieser Art auf dem Markt“ nicht zufrieden stellend behandelt, teilt der Senat nicht. Die Beklagten beanstanden zu Unrecht, der Kläger habe seine Kundenliste vom 03.04.06 (Anlage K39) verspätet vorgelegt. Hierbei handelt es sich um allgemeine Angaben, die der Sachverständige für die Erstellung seines Gutachtens benötigte. Diese Angaben wären mit einem entsprechenden Zeitaufwand auch im Rahmen des Ortstermins am 29.03.06 zu ermitteln gewesen. Es ist nicht zu beanstanden, dass der Sachverständige hiervon – insbesondere auch im Hinblick auf die berechtigten Interessen der Parteivertreter sowie zur Begrenzung der Gutachterkosten - abgesehen hat. Bei dieser Liste handelt es sich nicht um neuen prozessualen Sachvortrag des Klägers, sondern um die Beantwortung einer zulässigen Anfrage des Sachverständigen. Aus Sicht des Senats ist nicht nachvollziehbar, unter welchen Gesichtspunkt die Beklagten dieses Vorgehen beanstanden wollen. Insbesondere ist die Kundenliste in keiner Weise quantifizierbar, d. h. sie enthält keine Mengenangaben nach angeforderten bzw. gelieferten Bildern. Soweit aus Sicht des Sachverständigen eine derart unquantifizierte Aufstellung der Kunden ausreichend war, um die für die Erstellung des Gutachtens erforderlichen Plausibilitätserwägungen durchführen zu können, ist hiergegen nichts zu erinnern. Der Einwand der Beklagten, die Aufstellung sei zu unsubstantiiert, geht deshalb ins Leere. Die Feststellungen des Sachverständigen zu der Verteilung des Archivbestandes des Klägers auf bestimmte Bildkategorien sind ebenfalls schlüssig. Der Umstand, dass der Sachverständige einen bestimmten Bildanteil beim Kläger als „hoch und etabliert“ bezeichnet hat, obwohl dieser in absoluten Zahlen (nur) 30% ausmacht, lässt keinen Widerspruch erkennen.

Denn Maßstab sind insoweit nicht absolute Zahlen, sondern ist die Verteilung von Bildkategorien in einem Bildarchiv vergleichbarer Art. Vor diesem Hintergrund mag ein Prozentsatz von 30% durchaus hoch sein, wenn andere - vergleichbare – Fotografen etwa nur 10% derartiger Motive in ihrem Archiv haben. Im Übrigen – hierauf weist der Kläger zutreffend hin - hatte dieser bereits im bisherigen Verlauf des Rechtsstreits eine Vielzahl von Nachweisen nicht nur seines künstlerischen Schaffens, sondern auch der Abnehmer seiner Werke vorgelegt. Insbesondere aus der Anlage K24 sind Veröffentlichungsbeispiele in vielen unterschiedlichen Printmedien ersichtlich, die sowohl die Kundenliste des Klägers als auch den Anteil von Frauen-/Prominenten-Fotos ohne Weiteres als plausibel erscheinen lassen. Die von diesen wahrgenommene Möglichkeit einer Anwesenheit der Prozessbevollmächtigten der Beklagten bei dem Ortstermin des Sachverständigen in dem Archiv des Klägers am 29.03.06 hatte – dies bedarf keiner näheren Erläuterung – auch den Zweck, dass sich die Beklagten vor Ort einen unmittelbaren Eindruck davon verschaffen konnten, ob die (von ihnen bestrittenen) Angaben des Klägers plausibel sind und zumindest einer stichprobenartigen Überprüfung standhalten konnten. Die Beklagten haben nichts dazu vorgetragen, dass ihnen derartige Überprüfungsmöglichkeiten treuwidrig versagt worden sind. Vielmehr hat der Kläger ausdrücklich und unwidersprochen ausgeführt, der Prozessbevollmächtigte der Beklagten habe bei dem Ortstermin z.B. die Gelegenheit gehabt und genutzt, die in der Anlage K39 enthaltenen Veröffentlichungen zu überprüfen. Schließlich ergeben sich eine Reihe der von dem Kläger genannten Einsatzbereiche auch aus den als Anlage K23 vorgelegten Rechnungen und Gutschriftsanzeigen.

ee. Auch zu den möglichen Einsatzgebieten abhanden gekommener Motive bleiben die Angaben der Beklagten ohne maßgebliche Auswirkungen auf die Entscheidung des Rechtsstreits. Der Kläger hat im Verlaufe des Rechtsstreits – anders als die Beklagten – umfangreiche und alle ihm zumutbaren Bemühungen unternommen, Nachweise seines künstlerischen Schaffens, der Verteilung auf bestimmte Bildkategorien und der hieraus erzielten Erlöse substantiiert vorzutragen und durch Beispiele zu belegen. Vor diesem Hintergrund werfen die Beklagten dem Kläger ohne tatsächliche Grundlage mangelnde Substantiierung vor. Sie verkennen im Übrigen, dass sich gerade bei der Beurteilung des weit in der Vergangenheit eingetretenen Schadens an einem Bildarchiv, das der ständigen Veränderung unterliegt, ohnehin allenfalls Näherungswerte ermitteln lassen. Eine exakte Bestimmung ist gerade bei einer derart hypothetischen Betrachtung im Nachhinein praktisch kaum möglich. Die von dem Kläger gelieferten und von dem Sachverständigen berücksichtigten Angaben sind aus Sicht des Senats - trotz des Bestreitens der Beklagten – in prozessordnungsgemäßer Weise zum Gegenstand des Rechtsstreits gemacht worden und ausreichend substantiiert. Es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass der Kläger nur „nicht repräsentative Stichproben“ vorgelegt hat. Aus SVG48 (dort Ziff. 21) ergibt sich das Gegenteil. Mit ihrem Verlangen nach deutlich weiter gehenden Konkretisierungen überspannen die Beklagten die Substantiierungserfordernisse.

ff. Es ist nicht zu beanstanden, dass der Sachverständige für die Feststellung des Anteils an Motiven mit künftigem Verwertungspotenzial einen durchschnittlichen Archivbestand von 2.750 Aufnahmen zu Grunde gelegt hat. Der Kläger konnte zu dem Bestandteil des Archivs im Jahr 1994 keine präzisen Angaben mehr machen. Dies ist angesichts eines verstrichenen Zeitraums von mehr als 12 Jahren auch nicht weiter verwunderlich. Insbesondere dann nicht, wenn man bedenkt, dass das Bildarchiv eines Fotografen schon aus der Natur der Sache nicht „statisch“, sondern ständigen Veränderungen unterworfen ist. Der Kläger hat den Bestand seines Archivs im Jahr 1994 auf 2.500 bis 3.000 Aufnahmen geschätzt (SVG40). Diese Schätzung hat der Sachverständige im Hinblick auf seine Feststellungen bei dem Ortstermin jedenfalls nicht als unplausibel angesehen. Vor diesem Hintergrund ist es nicht zu beanstanden, dass der Sachverständige hieraus einen Mittelwert gebildet hat und diesen seinen weiteren Feststellungen und Berechnungen zum Archivbestand zu Grunde gelegt hat. Konkretere Angaben waren erkennbar nicht mehr zu erlangen. Auch insoweit beschränken sich die Beklagten lediglich auf vage Vermutungen ins Blaue hinein, die zu keiner ergänzenden Sachverhaltsaufklärung Veranlassung bieten. Die Beklagten gehen zu Recht davon aus, dass die von dem Sachverständigen berechnete Gesamtverwertungswahrscheinlichkeit von 24,5 % pro Aufnahme nicht zu beanstanden ist (siehe hierzu SVG59). Die hierbei zu Grunde gelegten Prämissen sind – soweit der Senat im Folgenden hierzu nichts Abweichendes ausführt – in weiten Teilen nicht angreifbar, sondern Ergebnis der sachkundigen Beurteilung des Gutachters, die dieser in nachvollziehbarer Weise auf der Grundlage der Verfahrensakte sowie des Ortstermins und der Angaben des Klägers erlangt hat. Hiergegen ist nichts zu erinnern. Die errechnete Gesamtverwertungswahrscheinlichkeit bezieht sich auf jedes Bild des Archivs und berücksichtigt noch nicht die konkrete Art des Angebots bzw. der Verwertung. Der Sachverständige selbst führt aus, eine Recherche bei 6 namhaften Agenturen habe ergeben, dass der verkaufte Archivbestand durchschnittlich 28,3% betragen habe (SVG60). Diese Feststellung deckt sich mit dem eigenen Sachvortrag der Beklagten. Diese hatten selbst darauf hingewiesen, die effektive Verwertungsquote betrage nach Auskunft von Agenturen ca. 25 bis 30% (SVG17).

gg. Die Bedenken der Beklagten zu der Berechnung des tatsächlich entgangenen Erlöses überzeugen ebenfalls nicht. Der Sachverständige hat mit nachvollziehbarer Begründung dargelegt, dass er eine Berechnung des entgangenen Erlöses allein aus der Differenz der von dem Verlust betroffenen Jahre und der von dem Verlust nicht betroffenen Jahre für nicht zulässig erachtet. Dieser Auffassung tritt der Senat bei. Die Parameter, die die Umsatzentwicklung eines jeden Jahres bestimmen, sind zu vielfältig und unkalkulierbar, als dass aus einer derart schlichten Vergleichsrechnung eine tragfähige Grundlagen für eine konkrete Schadensbemessung zu erzielen wäre. Im Übrigen ist dem Sachverständigen darin zuzustimmen, dass es nahe liegt, dass der Kläger den eingetretenen Verlust einer hier großen Zahl von Lichtbildern (561 Fotos) anderweitig, z. B. durch überobligationsmäßige Aufwendungen hat kompensieren müssen. Denn der Verlustanteil betrug immerhin 1/7 seines gesamten Archivbestandes. Da eine betriebswirtschaftliche Kontrollrechnung auf der Grundlage der jährlichen Steuerunterlagen von dem Sachverständigen im Rahmen der Gutachtenerstellung erst aufgrund der Weisung des Senats vorgenommen worden ist, kann es sich auch nicht zu Lasten des Klägers auswirken, dass er hierzu seinerseits keine weiteren Angaben gemacht hat. Dieser bedurfte es auch nicht, zumal es sich insoweit – wie der Sachverständige ausdrücklich und zutreffend darlegt (SVG66) – lediglich um eine „Plausibilitätsprüfung“ handelt, die nicht den Anspruch erheben muss, in sich erschöpfend, vollkommen schlüssig sowie widerspruchsfrei zu sein. Im vorliegenden Fall hatte der Senat auf ein in diese Richtung gehendes, ausdrückliches Verlangen der Beklagten dem Sachverständigen zudem aufgegeben, im Rahmen seiner Möglichkeiten darüber hinaus auch betriebswirtschaftliche Kontrollüberlegungen anzustellen, wobei allen Beteiligten bekannt ist und bekannt war, dass der Sachverständige A. U. von Haus aus kein Wirtschaftswissenschaftler ist. Soweit sich der Sachverständige mit den Jahreseinnahmen des Klägers, seinen Einkommensteuerverhältnissen und den Kosten etwaiger Vergleichsproduktionen auseinander setzt (StG22 ff), sollten die insoweit gemachten Angaben – entsprechend der Auftragstellung durch den Senat - allein einer groben Plausibilitätskontrolle dienen, ohne den Anspruch auf Richtigkeit und Verlässlichkeit zu erheben. Vor dem Hintergrund dieser Zweckbestimmung stellt sich in erster Linie die Frage, ob die Berechnungsmodelle möglich und plausibel sein können. Es ging gerade nicht um die Wiedergabe gesicherter Erkenntnisse, sondern um die Darstellung möglicher Parameter und Erklärungsmöglichkeiten. Von „abenteuerlichen Konstrukten des Gutachters“ kann hierbei nach Auffassung des Senats keine Rede sein. Auch im Übrigen teilt der Senat die Bedenken der Beklagten nicht. Die Beklagten versuchen mit ihrem Sachvortrag in unzulässiger Weise, „durch die Hintertür“ erneut eine ausschließlich betriebswirtschaftliche Betrachtung der Schadensberechnung auf der Grundlage der steuerlichen Gewinnermittlungen der Jahre 1993 bis 1998 vorzunehmen. Dieser Sichtweise hatte der Senat bereits in einem früheren Verfahrensstadium an anderer Stelle eine eindeutige Absage erteilt. Auf die Beschlüsse des Senats vom 03.03.03 und 22.01.04 wird insoweit nochmals ausdrücklich hingewiesen. An der dort zum Ausdruck gebrachten Rechtsauffassung hält der Senat fest. Dementsprechend hat der Senat auch keine Veranlassung, dem Antrag der Beklagten nachzugehen und dem Kläger aufzugeben, Ertragsnachweise für die Jahre 1990 bis 2000 vorzulegen. Die bereits als Anlage K31 vorgelegten Unterlagen sind vielmehr ausreichend, um die erforderliche betriebswirtschaftliche Plausibilitätskontrolle vorzunehmen.

d. Nicht zu folgen vermag der Senat dem Sachverständigen A. U. allerdings in seiner Differenzierung nach "normal vorselektierten Auswahlsendungen" und „hoch vorselektierten Auswahlsendungen". Insoweit ist es dem Sachverständigen nicht gelungen, dem Senat die erforderliche Gewissheit davon zu verschaffen, dass seine Annahmen bzw. statistischen Berechnungsmethoden das Ergebnis seines Gutachtens stützen. Dies mag so sein. Dementsprechend ist dem Sachverständigen - entgegen der Darstellung der Beklagten - nicht entgegenzuhalten, dass seine Ausführungen unzutreffend sind. Indes hat der Sachverständige in seinem ursprünglichen Gutachten und seiner ergänzenden schriftlichen Stellungnahme unterschiedliche Berechnungsmodelle zu Grunde gelegt, bei denen für den Senat insbesondere die „Grenzwertbestimmung“, das heißt die Festlegung derjenigen Zahl, die nach objektiv überprüfbaren Kriterien eine normale vorselektierte Auswahlsendungen von einer hoch vorselektierten Auswahlsendung trennt, nicht nachvollziehbar ist. Auch die mündliche Anhörung der Sachverständigen am 07.11.07 hat insoweit keine ausreichende Klarstellung gebracht. Entgegen der Auffassung der Beklagten führt dieser Umstand allerdings weder zur Unverwertbarkeit des Gutachtens noch rechtfertigt er die Besorgnis einer Befangenheit des Sachverständigen. Denn der Senat hat keine Anhaltspunkte dafür gefunden, dass der Sachverständige U. falsche oder den Kläger gezielt begünstigende Angaben gemacht hat. Jedoch kann der Senat seinen Feststellungen zur Schadenshöhe nur solche Angaben zu Grunde legen, deren Berechtigung ihm nach obigen Kriterien nachvollziehbar ist und die in tatsächlicher Hinsicht ausreichend gesichert sind. Ist dies - wie hier - nicht der Fall, besteht gemäß § 287 ZPO nicht nur die Möglichkeit, sondern die Notwendigkeit einer gerichtlichen Schätzung eines Mindestschadens. Hierfür kann auf die übrigen Feststellungen des Sachverständigen als Grundlage zurückgegriffen werden, selbst wenn sein konkreter Berechnungsansatz des Schadens in Teilbereichen nicht hinreichend nachvollziehbar ist.

aa. Der Sachverständige ist bei der Definition der „hoch vorselektierten Auswahlsendungen“ in seinem Ursprungsgutachten unstreitig von falschen tatsächlichen Voraussetzungen ausgegangen. Hierauf haben die Beklagten zu Recht hingewiesen. Bei seiner Darstellung auf SVG7 zu der Anzahl der pro Lieferung übersandten Aufnahmen ist der Sachverständige unrichtig zunächst nicht von den übersandten , sondern von den verloren gegangenen Bildern ausgegangen. Nur diese hatte der Kläger auf Seite 3 +4 der Klageschrift aufgeführt. Der Umfang des Verlustes kann aber nicht bestimmend für den Grad der Vorselektion der Sendung durch den Kläger sein. Die 6 Lieferungen, die prominente Personen beschreiben, hatten entgegen der Auffassung des Sachverständigen nicht einen Gesamtumfang von 26 Aufnahmen von 1 bis 9 Bildern pro Person und Lieferung. Dies war allein der Verlustumfang. Die Versendung umfasste vielmehr 64 Aufnahmen mit 2 bis 20 Bildern pro Lieferung. Dies ergibt sich aus der Anlage K17, worauf die Beklagten zutreffend hingewiesen haben. Damit war insoweit und auch hinsichtlich der übrigen Lieferungen zunächst ein Grad der Vorselektion zu Grunde gelegt worden, der nicht den Tatsachen entsprach. Der Sachverständige war auf SVG50 auch bei seiner weiteren Begutachtung unzutreffend davon ausgegangen, dass die Auswahlsendungen bei prominenten Personen im Schnitt 4,3 Aufnahmen pro Person enthielten. Dieses ist hingegen wiederum nicht der Schnitt der Versendung , sondern der Schnitt des Verlustes . Auch hierauf ist der Sachverständige auf eine entsprechende Auflage des Senats in seiner ergänzenden Stellungnahme 17.04.07 eingegangen. Der Sachverständige hat eingeräumt, dass er insoweit von falschen Voraussetzungen ausgegangen ist (S. 8/9 der ergänzenden Stellungnahme vom 17.04.07, im Folgenden z.B.: StG 8/9).

Er hat hieraus indes für seine Berechnungen nicht die nahe liegenden - und von den Beklagten gewünschten - Konsequenzen einer Korrektur im Sinne eines geringeren Schadensbetrages gezogen, sondern stattdessen abweichende Berechnungen angestellt, aufgrund derer er zu dem Ergebnis gelangt ist, die obere Grenze einer „hoch vorselektierten Auswahlsendungen“ liege nicht bei 20, sondern richtigerweise sogar bei 80 Aufnahmen. Aufgrund dieses abweichenden - statistisch begründeten – Berechnungsansatzes hat sich ein Schadensbetrag ergeben, der sich weiterhin in etwa im Bereich des in dem Ursprungsgutachten festgelegten Umfangs bewegt. Gegen diese Korrektur der gutachterlichen Feststellungen wenden sich die Beklagten mit Nachdruck und haben unter anderem hierauf ihren (im Ergebnis allerdings erfolglosen) Ablehnungsantrag gegen den Sachverständigen wegen der Besorgnis der Befangenheit gestützt. Zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen wird insoweit auf den Beschluss des Senats vom 12.07.07 Bezug genommen.

bb. Der Senat hält - anders als die Beklagten - die vorgenommene Veränderung des Begründungsansatzes durch den Sachverständigen in seiner ergänzenden Stellungnahme auf die Beanstandung der Beklagten zwar für unglücklich und im Ergebnis für nicht ausreichend verständlich, nicht aber per se für zulässig oder gar geeignet, die berechtigte Besorgnis einer Befangenheit zu vermitteln. Allerdings hat sich im vorliegenden Fall gezeigt, dass der Sachverständige auch im Rahmen seiner mündlichen Anhörungen vor dem Senat am 07.11.07 trotz allen erkennbaren Bemühens das hinter seiner Annahme stehende statistische Berechnungsmodell – insbesondere die diesem zu Grunde liegenden Grundannahmen - nicht zufriedenstellend hat erläutern können.

aaa. Der Sachverständige hatte die Grenzziehung zwischen einer „hoch vorselektierten Auswahlsendung“ und einer „normalen vorselektierten Auswahlsendung“ in seinem Ursprungsgutachten bei einer (von ihm nach den Anlagen allerdings zunächst falsch interpretierten) Stückzahl von 1 bis 20 Lichtbildern pro Sendung angenommen (SVG 8/9). Für den Senat ist bereits diese Prämisse nicht anhand objektiver Umstände nachvollziehbar gewesen. Auch der Sachverständige hat letztlich nicht zu erläutern vermocht, aufgrund welcher Erfahrungswerte bzw. Berechnungsmodelle gerade ein Grenzwert von 20 Lichtbildern (und kein anderer) die eine von der anderen Kategorie trennt. Die Frage, ob es sich bei einer bestimmten Lieferung um eine hoch vorselektierte Auswahlsendung gehandelt hat, bei der die Verwertungswahrscheinlichkeit bei 100% gelegen hat, ist zwar eine Feststellung, die der Sachverständige im Rahmen seines umfassend begründeten Gutachtens auf der Grundlage seiner Sachkunde getroffen hat. Der Senat hat auch keine Anhaltspunkte dafür gefunden, dass diese Feststellung „willkürlich“ ist, wie dies die Beklagten beanstanden. Gleichwohl müssen die Feststellungen des Sachverständigen einer näheren Überprüfung unter Sachgesichtspunkten standhalten. Insoweit bestehen in der Tat nicht unerhebliche Zweifel. Der Umfang von 20 Bildern als oberer Grenzwert erscheint dem Senat auf der Grundlage des Ursprungsgutachtens zunächst als hoch angesetzt, selbst wenn eine Verwertungswahrscheinlichkeit von 100% im Hinblick auf diese Bilder mathematisch nicht als absolute Obergrenze der Verwertungsmöglichkeiten zu verstehen ist, sondern lediglich als Wahrscheinlichkeit eines einmaligen Verkaufs im Referenzzeitraum. Die Prämisse des Sachverständigen, dass Bilder in derart stark vorselektierten Auswahlsendungen „keine nennenswerte Redundanz in Form von austauschbaren Mehrfachaufnahmen aufweisen“, mag zwar insoweit zutreffend sein, dass diese Aufnahmen keine „Doppelschüsse“ sind und möglicherweise auch in dem Aussagegehalt des Bildes variieren. Zweifelhaft bleibt jedoch aus Sicht des Senats, ob bereits dieser Umstand eine hinreichend tragfähige Grundlage für die Annahme einer Verwertungswahrscheinlichkeit von 100% für jedes Bild abzugeben geeignet ist.

Das erscheint zumindest auf den ersten Blick nicht schlüssig zu sein. Bei 20 (versandten) Aufnahmen von einer im Übrigen nicht besonders bekannten Künstlerin namens Beatrix Bilgeri lässt sich nach dem Eindruck Senats ohne konkrete Erläuterung schwerlich davon sprechen, dass eine solche Sendung hoch vorselektiert ist. Bei 2 (abhanden gekommenen) Aufnahmen ließe sich eine derartige Annahme schon eher rechtfertigen. Problematisch erscheint dem Senat insbesondere, dass der Sachverständige sich insoweit - und zwar quer über alle Sendungen - ausschließlich an einem einzigen (bestimmten) Grenzwert (nämlich 20) orientiert. Es erscheint dem Senat zweifelhaft, ob man bei einem Umfang der Sendung bis zu 20 Aufnahmen noch davon ausgehen kann, dass alle diese Bilder nur eine geringe Redundanz und ein hohes Verwertungspotenzial der Einzelaufnahmen besitzen (SVG50), so dass hierfür eine Verwertungswahrscheinlichkeit von 100% pro Bild angesetzt werden kann. Der Senat vermag nicht nachzuvollziehen, was z.B. an einer Bildersendung mit der Bezeichnung „Massage/Streicheln/Dusche“, aus der 20 Bilder verloren gegangen sind, so werttragend sein kann, dass jedem dieser Bilder einer Verwertungswahrscheinlichkeit von 100% zuzumessen ist. Soweit der Sachverständige seine Festlegung damit begründet, bei den Bildern derartiger Sendungen bestehe nur eine geringe Redundanz, die Lichtbilder besäßen ein hohes Verwertungspotenzial die Einzelaufnahmen (SVG 50), erscheint dieser Ansatz jedenfalls dann nicht vollständig überzeugend, wenn über Art, Auswahl, Qualität und sonstigen Merkmale der in der der Sendung enthaltenen Einzelbilder nichts bekannt ist bzw. keine konkreten Feststellungen getroffen werden. Zwar ist es nicht auszuschließen und auch nicht ungewöhnlich, dass ein Sachverständiger aufgrund seines Erfahrungswissens aus anderen Beurteilungszusammenhängen derartige Grenzwerte festsetzt, ohne dass sie aus dem zur Entscheidung stehenden Sachverhalt im Einzelnen unmittelbar erklärbar sind. In diesem Fall bedarf es allerdings einer näheren Darlegung, die der Sachverständige A. U. in seinem Ursprungsgutachten nicht gegeben hat. Seine im Ursprungsgutachten vom 17.08.06 vorgenommene Bewertung eines Grenzwerts von 20 Aufnahmen reicht indes jedenfalls bei der konkreten Sachverhaltsgestaltung angesichts der zum Teil nachvollziehbar begründeten Angriffe der Beklagten nicht aus, um eine gerichtliche Verurteilung hierauf stützen zu können.

bbb. Auch auf die Beanstandungen der Beklagten hat der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten vom 17.04.07 diese Grundannahme seines Ursprungsgutachtens nicht näher erläutert, sondern letztlich ein neues, abweichendes Berechnungsmodell vorgestellt. Damit fehlt der Begründung des Übergangs von einer „normal vorselektierten Auswahlsendung“ zu einer „stark vorselektierten Auswahlsendung“, soweit der Sachverständige diese Kategorien in seinem ursprünglichen Gutachten verwendet hat, weiterhin die Nachvollziehbarkeit. Allerdings versteht der Senat den Sachverständigen so, dass er auf sein Berechnungsmodell bzw. seine Annahmen in dem Ausgangsgutachten zur Grenzziehung zwischen hoch und normal vorselektierten Auswahlsendungen nunmehr im Rahmen seiner ergänzenden Stellungnahme auch nicht mehr zurückgreifen will, sondern abweichend, „nach üblichen Regeln der statistischen Klassifikation“ ermittelte Klassengrenzen der Verteilungsfunktion zu Grunde legt. Unabhängig davon, ob dieses Berechnungsmodell den Senat zu überzeugen vermocht hat – hierauf wird noch einzugehen sein -, ist es jedenfalls schon im Ausgangspunkt nicht geeignet, die vorherigen Annahmen zur Grenzwertbestimmung aus dem Gutachten vom 17.08.06 zu stützen, so dass auf diese nicht mehr zurückgegriffen werden kann. Denn nach der Darstellung des Sachverständigen in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 17.04.07 findet ein deutlicher Abfall der Sendungshäufigkeit nicht etwa bei einer Bilderzahl von 20, sondern bei einer solchen von 26 Bildern statt. Vor dem Hintergrund dieser Begründung hätten auch auf der Grundlage der unrichtigen Annahmen des Ausgangsgutachtens mindestens 1 bis 2 weitere Sendungen (vom 10.10.94 bzw. 26.10.95) dem Bereich der normal vorselektierten Sendungen zugeordnet werden müssen. Insgesamt vermag der Senat auf der Grundlage der abweichenden Berechnungsmodelle des Sachverständigen aus der ergänzende Stellungnahme jedenfalls keine tragfähigen Anhaltspunkte mehr dafür zu finden, dass zumindest hilfsweise an der Grenzwertbestimmung des Ausgangsgutachtens festgehalten werden könnte.

ccc. Die Grenzwertbestimmung der Selektionsklassen aus der ergänzenden gutachterlichen Stellungnahme vom 17.04.07 bleibt für den Senat gleichermaßen nicht hinreichend nachvollziehbar, so dass eine Schadensberechnung auf der Grundlage dieser Annahmen ausscheiden muss.

(1) Der Sachverständige hat im Rahmen seiner mündlichen Anhörung im Senatstermin am 07.11.07 auf Befragen des Gerichts und des Beklagten-Vertreters umfassend zu erläutern versucht, auf welche Weise er für seine ergänzende Stellungnahme die „neuen“ Grenzen der beiden Selektionsklassen ermittelt hat. Er hat insbesondere für die Mitglieder des Senats – die über kein vertieftes statistisch-mathematisches Erfahrungswissen verfügen - zu erläutern versucht, welche Sachverhalte über die x-Achse und y-Achse der Diagramme 1 und 2 „Verteilungsfunktion Sendungen“ (StG 10/11) abgebildet werden. Der Senat vermag zwar nachvollziehen, dass sich im Rahmen der abgebildeten Kurvenfunktionen „Einbrüche“ bzw. Veränderungen der Richtungsverlaufs der Kurve zeigen. Er kann dem Sachverständigen auch darin folgen, dass diese „Richtungsänderungen“ nach den Regeln der statistischen Klassifikation einen Aussagewert in Bezug auf Grenzwertbestimmungen haben können. Nicht nachvollziehbar ist dem Senat indes auch nach eingehender Befragung des Sachverständigen weiterhin die Annahme, dass z. B. im Diagramm 1 der „Einbruch“ (d.h. die Veränderung des Kurvenverlaufs) gerade bei der Zahl 26 (und nicht der ebenfalls bei der Zahl 5 und bei der Zahl 55 erkennbare Einbruch) für die Beurteilung der Klassenbildung zwischen hoch und normal vorselektierten Auswahlsendungen allein maßgeblich ist. Weiterhin ist und bleibt für den Senat nicht zu klären, woraus der Sachverständige ableitet, dass sich der deutliche Abfall bzw. die Umkehrung der Kurve an diesen Stellen gerade auf den Umfang der Vorselektion der in den Sendungen enthaltenen Bildern beziehen soll. Nach Darstellung des Sachverständigen soll mit der y-Achse der Diagramme die relative Häufigkeit des Verlusts von Sendungen abgebildet werden, die x-Achse zeigt die Anzahl der Bilder pro Sendungen. Der Senat hat weder durch die Einholung des Ursprungsgutachtens noch durch die ergänzende schriftliche Erklärung des Sachverständigen noch durch seine umfangreiche persönliche Anhörung die erforderliche Gewissheit erlangen können, dass bzw. warum diesen Verteilungsfunktionen derjenige Aussagewert beizulegen ist, den der Sachverständigen ihnen entnimmt.

(2) Dabei mag es allerdings sein, dass die Grundannahme des Sachverständigen für das nunmehr vorgestellte, von seinem Grundgutachten abweichende Berechnungsmodelle zutreffend und schlüssig ist. Wenn er bei seiner fehlerhaften Berechnung auf der Grundlage von Seite 3/4 der Klagschrift davon ausgegangen ist, hierbei handele es sich um die Anzahl der von dem Kläger einseitig ausgewählten und versandten Lichtbilder, dann muss sich zwangsläufig eine andere Betrachtung ergeben, wenn nunmehr klar ist, dass es hierbei tatsächlich um die von den Beklagten aus der Auswahlsendung zurückbehaltenen Lichtbilder geht. Insbesondere ist dem Sachverständigen darin zuzustimmen, dass dem Versand nur eine einfache Vorselektion (durch den Kläger aufgrund der Anforderung der Beklagten) zu Grunde liegt, während dem Verlust eine doppelte Vorselektion (zusätzlich durch die Beklagten, die die uninteressanten Bilder aus der Sendung bereits vorab zurückgeschickt und nur die in die nähere Auswahl gekommenen Bilder behalten haben) immanent ist (siehe hierzu Seite 13 ff. der ergänzenden Stellungnahme). Allerdings wirft auch diese Argumentation von dem Sachverständigen nicht ausreichend beantwortete Fragen auf. Denn es geht für die Schadensfeststellung nicht in erster Linie darum, ob bzw. in welchem Umfang die Lichtbilder gerade für die Beklagten von Interesse waren. Beurteilungsmaßstab muss sein, in welchem Umfang das Archiv des Klägers durch den Verlust dieser Bilder insgesamt an Attraktivität verloren hat. Dies setzt unter Umständen eine Beurteilung der Verwertungswahrscheinlichkeit unabhängig von den Bedürfnissen der Beklagten voraus.

4. Vor dem Hintergrund dieser Ausführungen sieht sich der Senat nicht in der Lage, die Angaben des Sachverständigen U. auch insoweit seiner Schadensschätzung zugrunde zu legen, als dieser für einen bestimmten Anteil von Bildern eine erhöhte Verwertungswahrscheinlichkeit mit der Begründung angenommen hatte, diese seien nicht nur Bestandteil einer „normal vorselektierten Auswahlsendung“, sondern einer „stark vorselektierten Auswahlsendung“ gewesen, so dass insoweit die Grundverwertungswahrscheinlichkeit von 24,5% mit dem Faktor 4,08 zu multiplizieren sei.

a. Insoweit ist die sachverständige Feststellung aus den bereits genannten Gründen zwar möglich, jedoch für eine Verurteilung nicht hinreichend tragfähig. Der Senat hat auch keine Veranlassung, der Anregung der Beklagten zu folgen und hierzu ein weiteres Sachverständigengutachten einzuholen.

aa. Weitere geeignete Sachverständige, die über das erforderliche hohe Erfahrungswissen verfügen, sind für den Senat nicht ersichtlich. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Sachverständige U. bereits über ein ausgesprochen breites Qualifikationsspektrum verfügt. Der sich über Jahre hinziehende Versuch des Landgerichts sowie des Senats, im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits, einen qualifizierten Sachverständigen zu finden, hat zudem gezeigt, dass geeignete Sachverständige ansonsten nicht zur Verfügung stehen. Herangezogene Gutachter haben sich entweder in dem vorliegenden Rechtsstreit (wie der Sachverständige D.) oder in Parallelverfahren vor dem Senat bzw. Zivilkammer 8 des Landgerichts Hamburg als nicht geeignet erwiesen. Weitere in Betracht kommende Sachverständige sind (wie zum Beispiel der Sachverständige S.) von den Beklagten mit Erfolg wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt worden. Vor diesem Hintergrund muss der Senat wegen offensichtlicher Erfolglosigkeit davon absehen, sich erneut auf die Suche nach einem geeigneten Sachverständigen zu begeben.

bb. Auch eine nochmalige ergänzende Befragung des Sachverständigen U. kann offensichtlich zu keinem Erfolg führen. Der Sachverständige ist im Rahmen der Beweisaufnahme am 07.11.07 während einer Dauer von ca. 5 ½ Stunden umfassend und eingehend ergänzend befragt worden, nachdem er zuvor bereits schriftliche Gutachten in einem Umfang von insgesamt 115 Seiten vorgelegt hatte. Der Senat hält es nach Sachlage für ausgeschlossen, dass eine weitere Beauftragung bzw. Befragung des Sachverständigen U. die verbleibenden Zweifel auszuräumen geeignet ist. Gleiches gilt für ergänzende statistische Berechnungen durch diesen oder einen anderen geeigneten Sachverständigen. Dieses belegt auch das von den Beklagten als Anlage B8 vorgelegte „Memorandum“ von Herrn M. T. der I. GmbH. Unter Ziff. 2 auf Seite 4 rät M. T. von der Vornahme üblicher statistischer Tests unter Hinweis darauf ab, dass diese bei so kleinen Fallzahlen, wie diese im zur Entscheidung stehenden Sachverhalt vorliegen, zu ungenau sind. Auch die von ihm geschilderten alternativen Testansätze (z. B. der Wilcoxon Test oder der U-Test von Mann-Whitney) erfordern Voraussetzungen, die im vorliegenden Fall nicht erfüllt sind. Damit zeigt sich für den Senat auch aus dieser Stellungnahme mit aller wünschenswerten Deutlichkeit, dass die zu exakten Ergebnissen führenden, aber auch eine verlässliche Datenbasis voraussetzenden mathematisch-statistische Berechnungsverfahren letztlich ungeeignet sind, den im vorliegenden Sachverhalt zu prognostizierenden Schaden verlässlich abzubilden.

cc. Soweit die Beklagten im Verlauf des Rechtsstreits wiederholt und nachhaltig die Beauftragung eines Wirtschaftsprüfers als (einzig) geeigneten Sachverständigen beantragt hatten, hat der Senat bereits mehrfach seine Gründe dafür dargelegt, aus welchen Gründen er diese Auffassung nicht teilt. Hieran ist auch – und insbesondere – im Anschluss an das Gutachten sowie die Befragung des Sachverständigen U. festzuhalten. Insbesondere die – nicht angreifbaren - tatsächlichen sowie gutachterlichen Feststellungen des Sachverständigen zu der Grundverwertungswahrscheinlichkeit von 24,5 % pro Aufnahme haben aus Sicht des Senats die Annahme eindeutig bestätigt, dass eine rein wirtschaftswissenschaftliche Betrachtung den Besonderheiten des Verlustes von Lichtbildern nicht gerecht zu werden geeignet ist. Der Senat hat deshalb nach wie vor keine Veranlassung, (ergänzend) ein betriebswirtschaftliches Gutachten einzuholen. Der Senat ist – gerade im Hinblick auf die im Rahmen der Beweisaufnahme zu Tage getretenen erheblichen Schwierigkeiten - vielmehr davon überzeugt, dass ein derartiger Berechnungsansatz den hier gewählten Feststellungsmethoden nicht überlegen ist und zu keinen verlässlicheren Ergebnissen führen wird.

b. Vor dem Hintergrund dieser Umstände hat der Senat unter Würdigung aller Umstände gemäß § 287 ZPO nach freier Überzeugung eine eigene gerichtliche Schätzung zur Höhe des entstandenen Schadens vorzunehmen.

aa. Für diese Schätzung kann der Senat insoweit auf die Feststellungen des Sachverständigen U. zurückgreifen, als diese verlässlich und nachvollziehbar sind. Dies ist für alle wesentlichen Feststellungen des Sachverständigen der Fall, mit Ausnahme derjenigen, die im Hinblick auf die Annahme „stark vorselektierte Auswahlsendungen“ für bestimmte Selektionsklassen zu der Annahme einer gegenüber der Ausgangswahrscheinlichkeit um den Faktor 4,08 erhöhten Verwertungswahrscheinlichkeit führt.

bb. Die Notwendigkeit der Schätzung eines Mindestschadens im Rahmen von § 287 ZPO in den Fällen, in denen der tatsächlich entstandenen Schaden nicht hinreichend sicher festzustellen ist, entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs.

aaa. Danach kann und muss das Gericht (nur) dann von jeder Schätzung absehen, wenn diese mangels greifbarer Anhaltspunkte völlig in der Luft hängen würde (BGH (VIII. ZS) NJW 87, 909, 910; BGH NJW 84, 2216; BGH GRUR 89, 353, 355 - Raubkopien). Reichen die Umstände zwar nicht aus, den Schaden in seinem vollen Umfang, wohl aber in gewisser Höhe zu schätzen, dann muss wenigstens dieser Teil geschätzt werden (BGH NJW 64, 589, 590; BGH NJW 87, 909, 910). Denn das Gericht hat wegen der für die Ermittlung eines Schadens regelmäßig in der Natur des Anspruchs liegenden großen Beweisschwierigkeiten im Wege der Schadensschätzung jedenfalls einen Mindestschaden zu ermitteln (BGH GRUR 93, 55, 58 – Tchibo/Rolex II). Sind genügend Grundlagen für eine Schätzung des Gesamtschadens nicht vorhanden, dann muss geprüft werden, ob nicht die Schätzung einzelner Schadensteile möglich ist und, wenn dies zutrifft, die Schätzung im Rahmen des Möglichen vorgenommen werden. Entsprechend ist zu verfahren, wenn es an ausreichenden Anhaltspunkten fehlt, einen einheitlichen Schaden in seinem vollen Umfang zu schätzen. Dann ist zu prüfen, ob die vorliegenden Tatsachen ausreichen, wenigstens einen gewissen Schadensbetrag durch Schätzung festzustellen. Steht fest, dass ein Schaden in einem der Höhe nach nicht bestimmbaren, aber jedenfalls erheblichen Ausmaß entstanden ist, dann wird sich in der Regel aus den Umständen, die die Annahme eines erheblichen Schadens begründen, eine ausreichende Grundlage für die Ermittlung eines gewissen (Mindest-)Schadens gewinnen lassen (BGH GRUR 93, 55, 59 – Tchibo/Rolex II). Sofern nicht ausnahmsweise jeglicher Anhaltspunkt für eine Schätzung fehlt, hat das Gericht von dieser Art der Schadensfeststellung Gebrauch zu machen (BGH GRUR 93, 55, 59 – Tchibo/Rolex II). Darüber hinaus mag für die Entstehung eines höheren Schadens noch eine gewisse Wahrscheinlichkeit bestehen, die für die wenig über dem (Mindest-)Schaden liegenden Beträge verhältnismäßig hoch sein kann und für weitere Beträge immer geringer wird. Sache des Gerichts ist es, unter Berücksichtigung aller wesentlichen Umstände die Grenze zu ermitteln, bis zu der für die Schätzung eines Schadens eine ausreichende Grundlage vorhanden ist. Mag der so geschätzte Betrag auch hinter dem wirklichen Schaden zurückbleiben, so wird wenigstens vermieden, dass der Geschädigte völlig leer ausgeht, obwohl die Ersatzpflicht für einen Schaden erheblichen Ausmaßes feststeht. Das entspricht dem Zweck des § 287 ZPO, denn eben, um derartige unbillige Ergebnisse zu vermeiden, hat der Gesetzgeber dem Richter das Recht gegeben und damit die Pflicht auferlegt, einen Schaden trotz unvollständiger Aufklärung des Sachverhalts durch Schätzung festzulegen (BGH NJW 64, 589, 590).

bbb. Diese Rechtsgrundsätze sind zur Überzeugung des Senats auch dann anzuwenden, wenn ein Sachverständigengutachten in seiner Begründung zwar zu einem überwiegenden Teil, jedoch nicht vollständig zur Feststellung des Schadens beitragen kann. Dies muss insbesondere dann gelten, wenn der Sachverständige sowohl einen „Sockelbetrag“ als auch einen „Erhöhungsfaktor“ festlegt und das Gericht sich nur – wie hier – im Hinblick auf den in bestimmten Konstellationen anzuwendenden Erhöhungsfaktor keine hinreichende Überzeugung hat verschaffen können. In diesen Fällen entspricht es den im Rahmen von § 287 ZPO von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen, jedenfalls die sachverständigen Feststellungen zu dem „Sockelbetrag“ zu Grunde zu legen und auf dieser Basis einen Mindestschaden zu errechnen, der zwar möglicherweise hinter dem tatsächlich entstandenen Schaden (erheblich) zurückbleibt, aber die einzig hinreichend verlässliche Möglichkeit der Schadensschätzung darstellt, weil weitere Erkenntnismöglichkeiten versagt haben oder nicht Erfolg versprechend sind.

ccc. Da es sich für eine überzeugungskräftige Feststellung, welcher Schaden dem Kläger insgesamt entstanden ist, als unerlässlich darstellt, dass die Verwertungswahrscheinlichkeit der abhanden gekommenen Lichtbilder konkretisiert und quantifizieren kann, verhelfen auch die von dem Sachverständigen angestellten Schadensberechnungen auf der Grundlage tatsächlicher Umsatzeinbrüche bzw. der Kosten fiktiver Ersatzproduktionen dem Kläger nicht zu einem weitergehenden Erfolg. Für die Schadensberechnung des entgangenen Gewinns ist – hierauf haben die Beklagten zutreffend hingewiesen - gemäß § 252 Satz 2 BGB derjenige Gewinn zu ermitteln „[…], welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte“. Für die Feststellung dieses Gewinns ist die Bestimmung der Verwertungswahrscheinlichkeit der abhanden gekommenen Lichtbilder entscheidend und unverzichtbar. Hierauf ist im Hinblick auf das Bestreben der Beklagten, eine sachverständige Begutachtung durch einen Wirtschaftsprüfer zu erreichen, in einem früheren Verfahrensstadium bereits mehrfach hingewiesen worden. Aus Sicht des Senats können die weiteren Berechnungsmodelle (Umsatzrückgang bzw. Ersatzproduktionen) ausschließlich der Überprüfung der Plausibilität des gefundenen Ergebnisses der prognostizierten Verletzungswahrscheinlichkeit dienen, diese indes nicht vollständig ersetzen. Deshalb sind die weiteren, alternativen Feststellungen des Sachverständigen für sich genommen nicht geeignet, die dargestellten Schwächen in der Begründung der normalen bzw. hohen Vorselektion von Auswahlsendungen auszugleichen. Dies gilt insbesondere dann nicht, wenn die Korrekturmodelle zu einem deutlich höheren Schadens führen als dasjenige Berechnungsmodell, welches sich an den Vorgaben des § 252 BGB orientiert.

c. Die Schätzung eines Mindestschadens durch den Senat ergibt danach einen Schadensbetrag in Höhe von € 78.525,23 (= DM 153.582.-), den die Beklagte zu 1 zu leisten hat, sowie eines Schadensbetrages in Höhe von € 24.161,61 (= DM 47.256.-), den die Beklagte zu 2 zu leisten hat.

aa. Von den abhanden gekommenen Lichtbildern betreffen – dies ist an anderer Stelle bereits ausgeführt worden - 429 Dias den Zeitpunkt, in dem die Beklagte zu 1 für die Redaktion der Zeitschrift „N.“ zuständig war. Der Sachverständige hat für jedes verloren gegangene Lichtbild in nicht zu beanstandender Weise auf der Grundlage einer Ausgangsverwertungswahrscheinlichkeit von 24,5 % ohne die Berücksichtigung eines Korrekturfaktors einen Schadensbetrag von DM 358.- ermittelt. Dies ergibt im Verhältnis zu der Beklagten zu 1. einen Mindestschaden von DM 153.582.- (429 x DM 358.-), entspricht € 78.525,23.

bb. Im Verhältnis zu der Beklagten zu 2. sind weitere 132 Dias verloren gegangen. Dies ergibt im Verhältnis zu dieser Beklagten einen Mindestschaden von DM 47.256.- (132 x DM 358. -), entspricht € 24.161,61.

d. Allerdings haben die Beklagten beanstandet, der Sachverständige habe keinen Mittelwert über den gesamten Zeitraum von 1992 bis 1998, sondern differenziert nach 2 verschiedenen Zeiträumen errechnet. Der Sachverständige hat die umsatzschwächeren Jahre 1994,1995, 1996 und 1997 herausgerechnet mit der Begründung, hierbei wirke sich der Verlust der fehlenden 561 Aufnahmen im Archivbestand des Klägers noch deutlich umsatzmindernd aus. Der Wiederanstieg der Umsätze im Jahr 1998 zeige, dass der Kläger erst zu diesem Zeitpunkt den Verlust kompensiert habe, was auch im Hinblick auf die dreijährige Bestandslebensdauer der Archivaufnahmen plausibel sei (SVG66). Diese Annahme ist nahe liegend. Der Senat hält diesen Bewertungsansatz für begründet, selbst wenn den Beklagten zuzugestehen ist, dass auch diese Bewertung mit gewissen Unwägbarkeiten behaftet ist. Sie führt dazu, dass der Sachverständige zu höheren Umsatzerlösen als Ausgangswert kommt. Legte man die Gesamteinnahmen bezogen auf den gesamten Zeitraum von 1992 bis 1998 zu Grunde, käme man zu geringeren jährlichen Durchschnittserlösen von DM 288.251,50. Davon entfiele rechnerisch auf jedes Bild ein Betrag von DM 314,34, während der Sachverständige pro Archivaufnahme einen Betrag von DM 358.- ansetzt. Dies ergibt eine Differenz von insgesamt DM 24.493,26 (= € 12.523.20). Berücksichtigt man den Umstand , dass sich auch nach der Überzeugung des Senats im Bestand der verloren gegangenen Lichtbildern mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit eine nicht unerhebliche (allerdings nicht festgestellte) Anzahl gefunden hat, denen eine höhere Verwertungswahrscheinlichkeit als die für die Schadensberechnung zu Grunde gelegte Grundverwertungswahrscheinlichkeit innewohnte, so wäre selbst bei der Annahme eines Grundbetrages von DM 314, 34 pro Bild im Rahmen der Schätzung eines Mindestschadens gemäß § 287 ZPO ein Zuschlag von DM 24.493,26 angemessen, so dass der ermittelte Gesamtmindestschaden von DM 200.838.- auch insoweit gerechtfertigt wäre.

e. Aus welchen Gründen die Beklagten im Zusammenhang mit dem hier geltend gemachten Schadensersatzanspruch pauschal den Abzug einer von ihnen bereits gezahlten Verwaltungsgebühr von DM 11.753.- für die verspätete bzw. unterbliebene Rücksendung von Lichtbildern beanspruchen, bleibt unklar. Es ist insbesondere nichts dafür ersichtlich, dass bzw. inwieweit hierdurch der Schaden des Klägers vermindert worden ist. Denn derartige sog. „Blockierungskosten“ sollen quasi als vertragliches Strafgeld den Vertragspartner dazu anhalten, die übersandten Lichtbilder nach Prüfung ihrer Einsetzbarkeit schnellstmöglich zurückzusenden. Sie sollen weiterhin solche Schäden ausgleichen, die dem Fotografen dadurch entstehen, dass die Lichtbilder während der Zeit der vertragsgemäßen Überlassung nicht anderweitig zur Verwertung zur Verfügung stehen. Ist die Rückgabe der Lichtbilder und damit die vertraglich vorgesehene Abwicklung des Rechtsverhältnisses - wie hier – hingegen endgültig unmöglich geworden, so hat der zu leistende Schadensersatz die in der Zukunft, nach der Störung des Vertragsverhältnisses durch Unmöglichkeit liegenden Einbußen auszugleichen. Eine rechtliche Veranlassung, sich hierauf aus dem bestehenden Vertragsverhältnis begründete Verwaltungsgebühren bzw. Blockierungskosten anrechnen zu lassen, besteht für den Kläger als Geschädigten nicht.

f. Die Beklagten werfen dem Kläger schließlich ebenfalls zu Unrecht vor, ihm falle im Sinne von § 254 BGB ein Mitverschulden bei der Entstehung bzw. der Höhe des Schadens zur Last. Selbst wenn der Kläger – wie dies aus der Anlage K2 ersichtlich ist - erst Anfang 1995 konkret die Lichtbilder schriftlich zurückgefordert hat, rechtfertigt dies nicht einen derartigen Vorwurf. Hierzu hätte es insbesondere substantiierter Darlegungen der Beklagten bedurft, dass ein Zuwarten über einen so langen Zeitraum derart branchenunüblich ist, dass der Kläger unter keinem denkbaren Gesichtspunkt mehr mit einer Verwertung durch die Beklagten bzw. mit einer freiwilligen Rücksendung rechnen konnte. Ohnehin hatte der Kläger vorgetragen, er habe die Lichtbilder zeitnah nach der unterschriebenen Rücksendung mehrfach, u. a. telefonisch zurückgefordert und sei von den Beklagten stets vertröstet worden. Im Übrigen hat der Kläger aus dem Verhalten der Beklagten insoweit Konsequenzen gezogen, als er seit dem Jahr 1994 für nicht zurück gesandte Lichtbilder Blockierungsgebühren berechnet hat. Dem Senat ist es aus einer Reihe von anderen – zumeist gegen die Beklagten oder und mit ihnen konzernverbundenen Firmen gerichteten – Rechtsstreitigkeiten im Übrigen gerichtsbekannt, dass im Geschäftsverkehr zwischen Fotografen und Bildredaktionen in dem hier relevanten Zeitraum (noch) verbreitet die Übung bestanden hat, zur Auswahl übersandte Lichtbilder über einen relativ langen Zeitraum den Bildredaktionen in der Hoffnung zu überlassen, dass sich bei einer nicht sofortigen Rücksendung möglicherweise für Folgeausgaben der verlegten Zeitschriften Einsatzmöglichkeiten bzw. Nutzungsabsichten ergeben. Ebenfalls stellt es sich als nicht unüblich dar, dass Fotografen auch erneut Lichtbilder übersandt haben, obwohl vorherige Ansichtssendungen noch nicht zurückgesandt worden waren. Alle diese Umstände begründen nicht den Vorwurf des Mitverschuldens. Schon gar nicht ist dieser Vorwurf gerechtfertigt, weil es der Kläger unterlassen hat, zeitnah zur Schadensminderung „Ersatzproduktionen“ durchzuführen. Die Beklagten begeben sich insoweit auch in einen unauflösbaren Widerspruch zu ihrem eigenen Sachvortrag. Denn sie hatten selbst geltend gemacht, eine derartige Maßnahme stelle sich häufig als unverhältnismäßig dar.

5. a. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 100, 97, 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

b. Der Rechtsstreit bietet dem Senat keine Veranlassung, gem. § 543 Abs. 2 ZPO
die Revision zuzulassen.

aa. Die Frage, ob bzw. nach welchen Vorschriften die Senatsentscheidung revisibel ist, beurteilt sich gemäß § 26 Nr. 7 EGZPO nach der Rechtslage des ZPO-Reformgesetzes 2001. Abzustellen ist unabhängig von dem Zeitpunkt der Einlegung der Berufung auf den Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat. Diese liegt nach den 01.01.02.

bb. Der Rechtsstreit hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die zu Tage getretenen besonderen Schwierigkeiten lagen allein im tatsächlichen Bereich sowie in Fragen der Beweisanordnung, Beweiserhebung und der Beweiswürdigung. In rechtlicher Hinsicht beschränkt sich der Streitfall auf die Anwendung feststehender Rechtsgrundsätze auf den konkreten Einzelfall. Einer Entscheidung des Revisionsgerichts bedarf es auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherungeiner einheitlichen Rechtsprechung. Eine Divergenz liegt – insoweit wird auf die obigen Ausführungen verwiesen - auch nicht insoweit vor, als der Senat dem Sachverständigen mangels eigener Sachkunde ausnahmsweise auch die Feststellung bzw. Überprüfung der (streitigen) Anknüpfungstatsachen übertragen hat.